第二章 何謂發明
本章分別就發明之定義以及法定不予發明專利之標的兩方面，說明專利法所規定之發明。發明之定義規定於專利法第21條，法定不予發明專利之標的規定於同法第24條。
1.發明之定義
1.1前言
發明，指利用自然法則之技術思想之創作。申請專利之發明必須符合發明之定義，始為專利法所規定之發明，否則不得准予專利；惟申請專利之發明即使符合發明之定義，若屬於法定不予發明專利之標的者，仍不得准予專利。
1.2定義
依專利法第21條發明之定義，申請專利之發明必須是利用自然界中固有之規律所產生之技術思想的創作。由該定義之意旨，專利法所指之發明必須具有技術性（technical character），即發明解決問題的手段必須是涉及技術領域的技術手段。申請專利之發明是否具有技術性，係其是否符合發明之定義的判斷標準；申請專利之發明不具有技術性者，例如單純之發現、科學原理、單純之資訊揭示、單純之美術創作等，均不符合發明之定義。
申請專利之發明是否符合發明之定義，應考量申請專利之發明的內容而非申請專利範圍的記載形式，據以確認該發明之整體是否具有技術性；亦即考量申請專利之發明中所揭露解決問題的手段，若該手段具有技術性，則該發明符合發明之定義。
發明專利分為物之發明及方法發明兩種，以「應用」、「使用」或「用途」為標的名稱之用途請求項視同方法發明。分述如下：
(1)物之發明包括：
物質：例如化合物A。
物品：例如螺絲。
(2)方法發明包括：
物的製造方法：例如化合物A之製造方法或螺絲之製造方法。
無產物的技術方法：例如空氣中二氧化硫之檢測方法或使用化合物A殺蟲的方法。
用途請求項是一種使用物之方法，屬於方法發明，因此，形式上為用途的請求項，如「一種化合物A作為殺蟲之用途（或應用、使用）」，視同「一種使用化合物A殺蟲之方法」（申請標的為方法），而不解釋為「一種作為殺蟲劑之化合物A」（申請標的為物）。
1.3非屬發明之類型
申請專利之發明是否符合發明之定義，應考量申請專利之發明整體是否具有技術性；若不具有技術性，則不符合發明之定義。大致可歸納為下列幾種類型：
1.3.1自然法則本身
發明專利必須是利用自然法則之技術思想之創作，以產生功效，解決問題，達成所預期的發明目的。若自然法則未付諸實際利用，例如能量不滅定律或萬有引力定律等自然界固有的規律，其本身不具有技術性，不屬於發明之類型。惟若將自然法則付諸實際利用，並記載為申請專利之發明的技術特徵，使發明之整體具有技術性，則該發明符合發明之定義。
1.3.2單純之發現
發現，主要指自然界中固有的物、現象及法則等之科學發現。專利法定義之發明必須是人類心智所為具有技術性之創作，發現自然界中已知物之特性的行為本身並無技術性，不符合發明之定義；但若將所發現之特性付諸實際利用，利用該特性所得之物或方法符合發明之定義。例如僅發現已知材料之特性並不符合發明之定義；但若利用該材料製成物品，則該物品之發明符合發明之定義。
對於以自然形態存在之物，例如野生植物或天然礦物，即使該物並非先前已知者，單純發現該物的行為並非利用自然法則之技術思想之創作；惟若首次由自然界分離所得之物，其結構、形態或其他物理化學性質與已知者不同，且能被明確界定者，則該物本身及分離方法均符合發明之定義。例如發現自然界中存在之某基因或微生物，經由特殊分離步驟獲得該基因或微生物時，則該基因或微生物本身均符合發明之定義。
發明與發現的本質雖然不同，但關係密切，例如化學物質於特定用途之發明即以其特性為基礎，一旦發現其特性而利用於特定用途，即得以用途請求項申請保護。
1.3.3違反自然法則者
申請專利之發明創作必須利用自然法則之技術思想，若界定申請專利範圍之事項違反自然法則（例如能量守恆定律），則該發明（例如永動機）不符合發明之定義。由於無法實施這種類型之發明，故亦屬非可供產業利用之發明，應以違反自然法則或非可供產業利用為理由予以核駁（參照第三章1.3「產業利用性與可據以實現要件之差異」）。
1.3.4非利用自然法則者
申請專利之發明係利用自然法則以外之規律者，例如科學原理或數學方法、遊戲或運動之規則或方法等人為之規則、方法或計畫，或其他必須藉助人類推理力、記憶力等心智活動始能執行之方法或計畫，該發明本身不具有技術性，不符合發明之定義；惟遊戲機具或實施規則、方法或計畫的設備本身可能具有技術性，而符合發明之定義。方法發明中之技術特徵包含數學操作之代表符號，該符號代表物理量，且被認為係規定物理、化學作用之內容時，若該發明整體具有技術性，則符合發明之定義。
申請專利之發明僅一部分非利用自然法則，不得謂其不符合發明之定義。例如數學方法本身雖然不符合發明之定義，但利用該數學方法來優化電腦網路之負載分配的發明，不得僅因其涉及數學方法即認定不符合發明之定義。
1.3.5非技術思想者
1.3.5.1技能
依個人之天分及熟練程度始能達成之個人技能。例如以手指夾球之特殊持球及投球方法為特徵的指叉球投法。
1.3.5.2單純之資訊揭示
發明之特徵僅為資訊之內容時，此種單純之資訊揭示不具有技術性，不符合發明之定義。前述單純之資訊揭示包含：
(1)資訊之揭示本身，如視聽訊號、語言、手語等。
(2)記錄於載體（如紙張、磁片、光碟等）上之資訊，其特徵在於所載之文字、音樂、資料等。
(3)揭示資訊之方法或裝置，如記錄器，其特徵在於所錄製之資訊。
惟若資訊之揭示具有技術性時，則記錄資訊之載體或揭示資訊之方法或裝置的發明符合發明之定義；揭示之安排或方式能與資訊內容區分時，亦可能具有技術性而符合發明之定義。
1.3.5.3單純之美術創作
繪畫、雕刻等物品係屬美術創作，其特徵在於主題、布局、造形或色彩規劃等之美感效果，屬性上與技術思想無關，故不符合發明之定義。惟若美術創作係利用技術構造或其他技術手段產生具有美感效果之特徵時，雖然該美感效果不符合發明之定義，但產生該美感效果之手段具有技術性，符合發明之定義。例如紡織品之新穎編織結構所產生外觀上的美感效果不符合發明之定義，但以該結構編織而成之物品符合發明之定義。又如利用新穎技術之方法使鑽石產生外觀上的美感效果，該美感效果不符合發明之定義，但該方法符合發明之定義。
1.4案例說明
例1.單純之發現
〔發明名稱〕
鹵化銀之分解反應
〔申請專利範圍〕
鹵化銀受光或放射線照射而分解成銀與鹵素氣體之反應方法。
〔發明內容〕
……AgCl、AgBr等鹵化銀對光或放射線極為敏感，當其直接遭受光或放射線照射時，立即會分解成金屬銀與鹵素氣體。其反應如下：
由於鹵化銀受光或放射線之照射後，其分解速度非常快，且由反應生成之金屬銀或鹵素氣體之量，會隨光或放射線之照射量而變化……。
〔說明〕
申請案僅止於認識鹵化銀之感光性，並揭露該一特性而已，並未達成以光或放射線之照射量測定此一性質之技術手段，或利用此一性質於照相材料之技術手段，不具有任何技術性。因此，該申請專利之發明僅屬單純之發現，不符合發明之定義。
例2.違反自然法則者
〔發明名稱〕
銅之鍍鐵方法
〔申請專利範圍〕
一種銅之鍍鐵方法，其特徵在於將銅片浸漬在含有鐵離子之水溶液中，銅片上形成鐵之電鍍層而成。
〔發明內容〕
……以往對銅之鍍鐵方法係採用電鍍法，惟依本方法，僅將銅片浸漬於含有硫酸鐵類鐵離子之水溶液中，即可在銅片上形成硬度高的鍍鐵層，故本方法比電鍍法更有效率，並可以更簡單的設備達成銅之鍍鐵目的……。
〔說明〕
依化學原理，鐵比銅更易有離子化傾向，因此單單將銅片浸漬於含有鐵離子之水溶液中，顯然無法在銅片上形成鐵之電鍍層。因此，該申請專利之發明違反自然法則，不符合發明之定義。
例3.非利用自然法則者
〔發明名稱〕
貨櫃船之航運法
〔申請專利範圍〕
於船艙內裝載大量清水之貨櫃，自原油昂貴而清水便宜的地區航往清水昂貴而原油便宜的地區，俟卸下貨櫃、於船艙內灌滿原油後，回航至前述出航地而構成的貨櫃船航運法。
〔發明內容〕
……往、返程均可有效使用船艙，不僅可賺得原油、清水之運費，亦可賺得原油與清水間之差價……。
〔說明〕
貨櫃船之航運方法係利用有關原油及清水之經濟事務。因此，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
例4.非利用自然法則者－數學方法
〔發明名稱〕
求取自然數n至n+k為止之和的計算方法
〔申請專利範圍〕
一種利用s= (k+1)(2n+k)/2求取自然數n至n+k為止之和的計算方法。
〔發明內容〕
……自然數n至n+k為止之和，若設為s時，則可以下列公式表示：
s = n+(n+1)+(n+2)+…+(n+k) ……(1)
即使上述公式右邊之順序逆向排列，其和亦相同。若逆向排列時，則s可以下列公式表示：
s =(n+k)+(n+k-1)+ …+(n+1)+n……(2)
若求取(1)式與(2)式之和時，則
2s =(2n+k)+(2n+k)+…+(2n+k)…
在上述公式右邊中，係由(k+1)個(2n+k)之數組成，因此
2s =(k+1)(2n+k)
s =(k+1)(2n+k)/2
如此，可簡易求得自然數n至n+k為止之和……。
〔說明〕
一般所謂的計算方法，係指以所給予的數及數學等其他科學之記號相連，依數理處理而用於表示某種關係之公式，亦即稱為數學的操作。此種申請專利之發明，為一種求取自然數n至n+k為止之總和s，所使用s = (k+1)(2n+k)/2 之公式，僅僅進行單純的數學操作，而屬於數學方法。因此，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
例5.非利用自然法則者－數學方法
〔發明名稱〕
一種內接於圓之任意正多邊形的製圖方法
〔申請專利範圍〕
一種內接於圓之任意正多邊形的製圖方法，其特徵在於：以任意給予之圓的直徑AB當作半徑，以A及B為中心畫圓，其交點之一設為C，將直徑AB作N等分而得N等分點，將點C與自A算起第二個點連接作一直線，其與所給予之圓的交點設為D，AD為任意正多邊形之一邊，以D為起點劃一與AD等長之線段與圓周相交，依序將該等長之線段連接圓周上相交之各點而成者。
〔發明內容〕
……根據本製圖方法，可簡易的在圓內繪製一內接任意正多邊形……。
〔說明〕
一般所謂「製圖」一詞，係指描繪出能滿足在幾何學上所給予條件之圖形。在描繪圖形時，必須遵守某些基本的製圖原則及某些公認的原理。純幾何學的製圖係根據所假設的原則、原理而為之單純操作，故純幾何學的製圖不得稱為係利用自然法則。因此，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
例6.非利用自然法則者－遊戲方法
〔發明名稱〕
遊戲方法
〔申請專利範圍〕
一種遊戲方法，係將形狀相似之數個大小棋子自較大者依序堆積而成堆，並置於任意決定的三個陣地中之一個位置，然後一次僅移動一個位於該堆積最上部的棋子，且大棋子不得搭於小棋子之上，如此比賽以最少移動次數移動至三個陣地之其他二個位置者。
〔發明內容〕
……本案之遊戲方法，並未限制遊戲人數，均能進行有趣味的頭腦遊戲……。
〔說明〕
一般而言，遊戲方法係一種無關自然法則之人為遊戲規則，必然會利用到人類之推理力、記憶力、技能、運氣、感情、偶然性或精神性等。申請專利之發明係依一次僅能移動一個棋子及大棋子不能搭在小棋子之上的規則從事遊戲，該規則與自然法則無關。因此，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
例7.非利用自然法則者－藉助推理力、記憶力執行之方法
〔發明名稱〕
數理科課目之教學方法
〔申請專利範圍〕
一種數理科課目之教學方法，其特徵在於將低年級學童之導入、展開及綜合之授課時間比例設為3：2：1。
〔發明內容〕
……對於低年級學童之教育，通常係依導入、展開及綜合之順序進行，其時間比例為1：4：1，其中展開之時間占大部分，本發明考慮兒童之推理力及記憶力，將數理科之課目時間比例調整為3：2：1，因而得以大幅提升教育功效……。
〔說明〕
教學活動本身係有關人類之推理力及記憶力等的精神活動。申請專利之發明考慮兒童之推理力及記憶力，將導入、展開及綜合之時間比例設為3：2：1。因此，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
例8.非利用自然法則者－藉助推理力、記憶力執行之方法
〔發明名稱〕
漢字檢索編碼方法
〔申請專利範圍〕
一種利用注音或字形、筆劃檢索漢字之編碼方法。
〔發明內容〕
……根據本發明之漢字編碼方法，可迅速檢索出所需要的漢字……。
〔說明〕
漢字編碼方法本身屬於一種資訊揭示方法，就該方法本身而言，係取決於人類的主觀意念或者人為的規定，並非一種技術手段。因此，漢字檢索編碼方法本身屬於一種藉助於人類推理力、記憶力始能執行之方法，該申請專利之發明並非利用自然法則，不符合發明之定義。
2.法定不予發明專利之標的
2.1前言
專利制度之目的係透過專利權之授予，保護、利用發明與創作，進而促進國家產業發展。對於不符合國家、社會之利益或違反倫理道德之發明，應不予專利。
2.2動、植物及生產動、植物之主要生物學方法
專利法第24條第1款所規定「動、植物」一詞涵蓋動物及植物，亦包括轉殖基因之動物及植物。以動物或植物為申請標的者，法定不予專利。對於生產動、植物之方法，前述專利法條款僅排除主要生物學方法，不排除非生物學及微生物學之生產方法。因此，即使生產動、植物之方法的直接產物涉及法定不予專利之動、植物，只要該方法並非主要生物學方法或該方法為微生物學之生產方法，仍得予以專利。
生產動物或植物之方法，若係以整個基因組的有性雜交及其後之選擇動物或植物為基礎，即使於該雜交及選擇步驟前後，請求項中另外包括有關生產該動物或植物或其進一步處理之其他技術步驟，該方法屬於主要生物學方法。例如僅係為育種而選擇具有某種特徵之動物，並將其集中在一起之雜交、種間育種或選擇性育種動物之方法，即使該方法包含一額外的技術性特徵，例如使用基因分子標記以選擇親代或子代等，仍屬主要生物學方法。另一方面，若一方法包含藉由基因工程將一基因或性狀（trait）引入植物，而非基於整個基因組的重組以及植物基因的自然混合，則該方法非屬主要生物學方法。處理動、植物以改善其性質、產量或促進、抑制其生長的方法，例如修剪樹木的方法，由於其並非以整個基因組的有性雜交及其後之選擇動物或植物為基礎，故非屬主要生物學方法。特徵在於利用刺激生長物質或輻射處理植物之方法，利用技術手段處理土壤以抑制或促進植物生長的方法等，亦非屬主要生物學方法。
一般觀念上並不將微生物歸類為動、植物，故以微生物為申請標的或以微生物學之生產方法為申請標的之發明，均得予以專利，但以微生物學方法所生產之動、植物為申請標的之發明，則不予以專利。微生物學之生產方法，指任何涉及、實施於或產生微生物之生產方法，如利用基因工程之方法；此外，包含微生物學及非微生物學步驟兩者之發明亦屬之。
2.3人類或動物之診斷、治療或外科手術方法
專利法第24條第2款所稱人類或動物之診斷、治療或外科手術方法，係指直接以有生命的人體或動物體為實施對象（本節所稱之動物不包含人類），以診斷、治療或外科手術處理人體或動物體之方法。
基於倫理道德之考量，顧及社會大眾醫療上的權益以及人類之尊嚴，使醫生在診斷、治療或外科手術過程中有選擇各種方法和條件的自由，人類或動物之診斷、治療或外科手術方法，屬於法定不予發明專利之標的。惟在人類或動物之診斷、治療或外科手術方法中所使用之器具、儀器、裝置、設備或藥物（包含物質或組成物）等物之發明，不屬於法定不予發明專利之標的。
申請專利之發明是否構成專利法所規定不得予以專利之人類或動物之治療或外科手術方法，應審究請求項中是否包含至少一個利用自然法則之活動或行為的技術特徵，而該技術特徵為實施於有生命之人體或動物體之治療或外科手術步驟，只要其中有一個技術特徵符合前述條件，則該請求項即不予專利。至於申請專利之發明是否屬專利法所規定不得予以專利之人類或動物之診斷方法，必須就請求項之整個步驟過程予以判斷，參見下節2.3.1之說明。
相關之規定另參見第十三章2.2「法定不予發明專利之人類或動物之診斷、治療或外科手術方法」。
2.3.1人類或動物之診斷方法
專利法第24條所排除之人類或動物之診斷方法，包括取得數據至作出診斷的所有步驟，亦即包括檢測有生命之人體或動物體（即測定實際值）、評估症狀（即比較測定值與標準值之差異）及決定病因或病灶狀態（推定前述差異所導致的診斷結果）的整個步驟過程，據以瞭解人類或動物之健康狀態，掌握其病情之方法。因此，診斷方法必須包括以下三項條件，始屬法定不予發明專利之標的：
(1)以有生命的人體或動物體為對象
法定不予發明專利之診斷方法必須在有生命的人體或動物體上實施檢測或處理。若在死亡的人體或動物體上所實施之檢測、解剖或處理方法，例如屍體的病理解剖，或在已經脫離人體或動物體之組織、體液或排泄物上所實施之檢測或處理方法，均不屬於法定不予發明專利之標的。
(2)有關疾病之診斷
法定不予發明專利之診斷方法必須與疾病之診斷有關，與疾病之診斷無關之方法或僅是量測人體或動物體特性之方法，例如測量身高、體重或測定膚質等方法，均不屬於法定不予發明專利之標的。
(3)以獲得疾病之診斷結果為直接目的
診斷方法，包括檢測、評估及決定診斷結果的整個步驟過程。法定不予發明專利之診斷方法必須以獲得疾病的診斷結果為直接目的，即使方法發明之最終目的是診斷疾病，但其直接目的並非診斷疾病者，例如X光照射、血壓量測等，其所獲得的資訊僅作為中間結果，無法直接獲知疾病之診斷結果者，均不屬於法定不予發明專利之標的。
在判斷一項與疾病診斷有關之方法發明時，不僅應考量該發明在形式上是否包含以上(1)、(2)及(3)三項條件，尚應審究該發明實質上是否包含該三項條件。例如從有生命之人體測得某生理參數之方法發明，雖然其形式上並非以獲得疾病診斷結果為直接目的，但若依據先前技術中的醫學知識及該專利說明書揭露之內容，就該參數即能直接得知疾病之診斷結果者，則該發明不得稱為僅獲得診斷之中間結果，仍屬法定不予發明專利之診斷方法。
此外，為實施診斷而採用之預備處理方法，例如測量心電圖時之電極配置方法，因其並未包括完整的三個判斷步驟，故非屬法定不予發明專利之診斷方法。
2.3.2人類或動物之治療方法
人類或動物之治療方法，係指使有生命之人體或動物體恢復或獲得健康為目的之治療疾病或消除病因的方法，尚包含以治療為目的或具有治療性質的其他各種方法，例如預防疾病的方法、免疫的方法、舒解或減輕疼痛或功能喪失等症狀的方法。
法定不予發明專利之人類或動物之治療方法必須是以有生命之人體或動物體為對象，且限於以治療或預防疾病為直接目的之方法。以下例示法定不予發明專利之治療方法：
(1)外科手術治療方法、藥物治療方法、物理性療養方法、心理療法。
(2)以治療為目的之傳統或民俗療法，例如針炙、拔罐、推拿、按摩、刮痧、氣功、催眠、藥浴、泥浴、森林浴等方法。
(3)以治療為目的利用電、磁、聲、光、熱等刺激或照射的方法。
(4)以治療為目的之整形、抽脂減肥、增高、復健等方法。
(5)以治療為目的之人體或動物體人工受孕、增加精子數量、避孕、人工流產、胚胎移植等方法。
(6)為治療而採用的輔助方法，例如重回同一人體或動物體之細胞、器官或組織的處理方法、血液透析方法、藥物內服方法、藥物外敷方法、藥物注射方法等。
(7)為護理而採用的處理方法，例如傷口處理、包紮、防止褥瘡等處理方法。
(8)預防疾病之方法，例如蛀牙或感冒之預防方法。預防疾病之方法包括為維持健康狀態而採用的處理方法，例如按摩、指壓方法。
(9)以治療為目的之其他方法，例如人工呼吸方法、安裝人造器官、假牙或義肢等之方法。
不以有生命之人體或動物體為對象，或不以治療或預防疾病為直接目的之方法，均不屬於法定不予發明專利之人類或動物之治療方法，例示如下：
(1)在人體或動物體之外製造人造器官、假牙或義肢等之方法，以及為製造人造器官、假牙或義肢等而實施之量測方法。例如一種製造假牙之方法，其包含在病人口腔中製作假牙模型，雖然該方法之最終目的為治療，但其直接目的為製造合適之假牙，若該假牙在體外製造，則不屬於治療方法。
(2)不介入人體、動物體或未產生創傷的美容方法，包括在皮膚、毛髮、指甲、牙齒外觀部位實施非以治療為目的之除臭、裝飾等方法，或不涉及外科手術之塑身減肥、豐胸按摩之方法。
(3)處理已死亡之人體或動物體之方法。例如解剖、屍體防腐、遺體美容、製作標本等。
(4)非以外科手術方法處理動物體而改變其生長特性之方法。例如利用特定方式促進動物生長、改進動物肉質或促進動物皮毛生長之方法。
2.3.3人類或動物之外科手術方法
法定不予發明專利之外科手術方法，必須是利用器械對有生命之人體或動物體實施剖切、切除、縫合、紋刺、注射及採血等創傷性或介入性之方法，包括非以診斷、治療為目的之美容、整形（如割雙眼皮、抽脂塑身、豐胸）方法。非以有生命之人體或動物體為對象而實施外科手術之方法，不屬於法定不予專利之外科手術方法。為外科手術而採用的預備性處理方法，例如皮膚消毒、麻醉等，亦屬於外科手術方法。
2.4妨害公共秩序或善良風俗者
基於維護倫理道德，為排除社會混亂、失序、犯罪及其他違法行為，將妨害公共秩序或善良風俗之發明列入法定不予專利之標的。若於說明書、申請專利範圍或圖式中所記載之發明的商業利用（commercial exploitation）會妨害公共秩序或善良風俗，則應認定該發明屬於法定不予專利之標的。
發明的商業利用會妨害公共秩序或善良風俗者，屬於法定不予專利之標的，例如郵件炸彈及其製造方法、吸食毒品之用具及方法、服用農藥自殺之方法、複製人及其複製方法（包括胚胎分裂技術）、改變人類生殖系之遺傳特性的方法等。
發明的商業利用不會妨害公共秩序或善良風俗者，即使該發明被濫用而有妨害之虞，仍非屬法定不予專利之標的，例如各種棋具、牌具，或開鎖、開保險箱之方法，或以醫療為目的而使用各種鎮定劑、興奮劑之方法等。
相關之規定另參見第十四章3.3.3「妨害公共秩序或善良風俗者」。