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我國營業秘密法介紹

 壹、前言
  近年來,科技研究與發展日新月異,資訊蒐集與利用益形廣泛,智慧財產權之保護成為產業界的重要課題。關於營業祕密,由於以往我國法律如民法、刑法與公平交易法等,均僅有零星且分散之規定,毫無整體性的規劃,其中或因規範侵害之態樣不周延,或因適用之對象有限,或因法律效果不直接之故,使得營業祕密之法律保護,在過去實務之運作下,處於極不確定的狀態,而法院判決結果亦一再引起社會上廣泛討論與爭議,不但對營業祕密之所有人殊為不公,也對司法有負面影響,更有礙國家經濟發展。另一方面,國際間對營業祕密要求保護的聲浪亦反應在「關稅貿易總協定」(GATT)烏拉圭回合談判「與貿易相關之智慧財產權(TRIPs)」協定上,該協定明確要求會員國對營業祕密應予以法律保護。政府有鑑於此,爰參酌我國當前之產業競爭與經濟環境,並參考國外立法例,於八十五年一月十七日公布施行營業祕密法,共計十六條條文。

  營業祕密法在立法過程中,學者專家甚至立法委員間對營業祕密之保護有無單獨立法之必要,仍有仁智之見。大家雖有強化法律保護營業祕密之共識,但究應採單獨立法方式,抑或修改增訂各有關現行法律使其周延完整,則意見分歧。我個人贊成採單獨立法,故接受經濟部之委託並邀請學者專家共同起草營業祕密法草案,以下即以現行之營業祕密法,簡單地提出個人之心得報告。 

 貳、營業祕密法之立法目的
  營業祕密法第一條開宗明義規定本法之立法目的:「為保障營業祕密,維護產業倫理與競爭秩序,調和社會公共利益,特制定本法。」依立法理由說明,本條明定本法之立法目的有三:



  • 1. 保障營業祕密,以達提昇投資與研發意願之效果,並能提供環境,鼓勵在特定交易關係中的資訊得以有效流通。

  • 2. 維護產業倫理與競爭秩序,使員工與雇主間,事業體彼此間之倫理與競爭秩序有所規範依循。

  • 3. 調和社會公共利益,按各國法院多於個案中將此列為考量因素,故本法仍於立法目的中宣示,俾法院於個案中能斟酌社會公共利益而為較妥適之判斷。


 


 參、營業秘密之意義
  我國以往的法律對營業秘密並無定義規定。而依一九七九年美國統一州法全國委員會(National Conference of Commissioners on Uniform State Law)公布之「統一營業秘密法(Uniform Trade Secrets Act),其第一條第一項第四款對於營業秘密的定義為:係指包括配方、模型、編纂、程式、設計、方法、技術或過程的資訊,且1.其獨立之實質或潛在的經濟價值,係來自於非他人所公知,且他人無法以正當方法輕易確知,而其洩露或使用可使他人獲得經濟上之價值者;2.已盡合理的努力維持其秘密性者。加拿大統一營業祕密法第一條第二項則規定:營業祕密意指資訊,包括但不限於包含或具體表現一配方、模型、編纂、電腦程式、方法、技術、過程、產品設計或結構之資訊:1.被或可能被使用於交易或商業者;2.於該交易或商業中非一般公知者;3.因非為公知而具經濟價值者;且4.已盡合理之努力維持其祕密性者。 



  日本不正競爭防止法第一條第三項則規定營業祕密為:持有視為機密而予以管理之生產方法、販賣方法以及其他不被公眾所知悉且對事業活動有用之技術上或營業上之情報。另韓國不正競爭防止法第二條第二項亦有類似規定:所謂營業祕密,係指無法公然得知,具有獨立經濟價值,經相當之努力,且維持祕密之生產方法、販賣方法或於其他營業活動上實用之技術或經營資料而言。 



  又GATT烏拉圭回合談判TRIPs協定第三十九條第二項就營業祕密界定為:自然人及法人對合法擁有之下列資訊,應可防止其洩露,或遭他人以不誠實之商業手段取得或使用:1.祕密資訊,亦即指不論以整體而言,或以其組成分子之精確配置及組合而言,這類資訊目前仍不為一般涉及該類資訊之人所知或取得為;2.因其祕密性而具有商業價值者;3.所有人已採行合理步驟以保護該資訊之祕密性者。 



  營業祕密本為一種或多種資訊,而資訊之自由流通,雖為民主社會之基石,惟對資訊之所有人仍應予以適當保護,以求調和。營業祕密法為避免所保護之營業祕密,其內涵與範圍漫無標準,爰參酌上揭外國立法例,而於第二條明定:本法所稱營業祕密,係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合左列要件者:1.非一般涉及該類資訊之人所知者;2.因其祕密性而具有實際或潛在之經濟價值者;3.所有人已採取合理之保密措施者。 


肆、營業秘密之保護要件 
  企業所發展出來各種有形無形之智慧成果或資料(統稱資訊),那些係屬營業秘密﹖那些則否﹖即牽涉到營業秘密之構成要件或保護要件問題。申言之,如果不符合營業秘密之保護要件,該等資訊即不能構成營業秘密。 



  綜觀學者之說法,營業秘密之保護要件至少有三:一是秘密性或機密性,二是價值性,三是新穎性。此外亦有將利用性及具體性列為營業秘密之要件的。 



  營業秘密之所以必須具備秘密性,可說是營業秘密本質上之要求。蓋營業秘密若已喪失秘密性,自非可再視之為營業秘密。由於必須維持機密,所以,祇要營業秘密一旦被其所有人適當地揭露,其營業秘密之保護即行喪失,乃若已公開,而廣為業界所知或可預計得知者,自非屬營業秘密。惟若營業秘密係遭他人非法洩漏或刺探,因非適當揭露,解釋上仍不失其秘密性。企業如果對其智慧資訊,希望獲得營業秘密之保護,就必須採取相應且合理的保密措施,以防止該等營業秘密不致外洩給不應或無權之使用者或知悉者。 



  任何的營業秘密都必須具有價值性,足以使秘密的所有人,在產業競爭中,有機會超過不知道或未使用這些秘密的競爭對手,因此,營業秘密的所謂價值性,是指可以產生實際或潛在的經濟價值,因為透過對它的使用,可以獲得經濟利益。營業秘密在企業競爭上之優勢,是其所有人讓秘密成為秘密之原因,如果營業秘密毫無經濟上之利用價值,所有人又何必投下成本及費盡心思去維護它的秘密性呢﹖法律又何須保護一個毫無經濟價值之營業秘密呢﹖營業秘密雖都必須具有價值性,但不意味秘密本身必須是積極的資訊,消極資訊,亦得為營業秘密,消極資訊例如失敗的實驗報告,並不足使營業秘密的所有人於營業時更有效率,但可因此減省所有人許多研發費用,以避免重蹈覆轍。 



  學者通說,都將新穎性列為營業秘密之要件之一。惟營業秘密之所謂新穎性,與專利法之新穎性要求不同。專利法上之新穎性,須與從來之先前技術狀態相異,亦即為須為前所未有的技術創作。至於營業秘密之所謂新穎性,卻無須絕對新穎,亦即其並非針對專利法上之技術特性而言,而僅針對資訊之秘密性而言,如果某種企業之資訊,祇要事實上被保持機密,則仍可謂具有足夠的新穎性,因為此種秘密性至少默示具有最低程度的新穎性(註一),乃過去雖已公開的資訊,但經過相當長久之時間而遭人類遺忘,則仍可能成為營業秘密(註二)。但我有不同想法,營業秘密既然不同於專利法之新穎性概念,又何必硬行套用專利法上之新穎性用語,再強為分辨其間之不同。何況營業秘密既然其新穎性係針對秘密性而言,一有秘密性就當然(默示)有新穎性,一無秘密性就當然無新穎性,則新穎性何能獨立構成為營業秘密之一保護要件﹖又何需獨立為一保護要件﹖是營業秘密新穎性之要求,即毫無必要也。 



  此外,美國法院早期的營業秘密理論大都認為,如果某一機密性企業資訊,並未在商業行為中加以利用,即不會被承認係屬營業秘密。此種利用性看法之所生,主要是因在訴訟中無法計算損害賠償之故。蓋營業秘密的所有人既尚未利用其營業秘密,其所獲得之利潤即屬未知數,而損害賠償,依美國各州法院的通常見解,都是以被害人(原告)因為侵害人(被告)的不法行為而致損失的利潤,但因被害人從未將該營業秘密利用於其企業活動中,故法院無從計算被害人因此而損失之利潤 (註三)。但是,這種理論是經不起挑戰的,因訴訟時能否計算損害賠償額是一回事,其本質上是否為營業秘密又是另一回事,吾人不能因不易計算損害賠償額,而逕行否認營業秘密之存在,一如其他智慧財產權例如著作權,也同樣不易甚至無法計算損害賠償額,即係採用法定賠償制,卻不能逕行否認著作權之存在一般,乃祇要從改善損害賠償額之計算方式著手即可,類以侵害人之不法侵害行為所獲得之利益為損害賠償額即為另一方式,我國著作權法第八十八條、專利法第八十九條、商標法第六十六條即有如斯規定,而營業祕密法第十三條即係參酌上揭諸法條而制定。此外,早期理論的另一嚴重缺點是,企業在研發過程中所獲得的營業秘密,因尚未加以利用即無法獲得保護。乃頃近之營業秘密論點,都認為商業利用與否,與成為營業秘密無關。 



  另有一些學者認為營業秘密的另一要件是明確性或具體性,此要件來自法律不保護單純觀念的抽象事物,一種觀念如想要取得法律之保護,必須轉化為具體之形式,而抽象事物既難於決定其營業秘密之範圍,且不易就其司法救濟予以執行(註四)。然而,我認為,單純觀念或抽象事務之不能視之為營業秘密,是因其根本無經濟上之利用價值,而凡祇要有經濟上之利用價值,都必定經由轉化之過程成為具體之形式,乃價值性要件已可涵蓋此具體性要件,並無必要列為另一要件。 



  綜上,營業秘密之保護要件,祇應有二,一是秘密性,一是價值性,祇要是有經濟價值之秘密資訊,都足可構成企業之營業秘密。 


  至於營業祕密法第二條雖列有三款之要件,但其實第二款即已規定了祕密性與價值性二要件,而第一款所謂「非一般涉及該類資訊之人所知者」,祇係祕密性的客觀範圍界定,祕密必須是非相關大眾所共知的,故如大家都知道之資訊,還自以為是祕密,仍非屬營業祕密。而第三款所謂「所有人已採取合理之保密措施者」,則係祕密性的主觀範圍界定,如資訊之所有人都不在主觀上認之為祕密而未採取合理的保密措施,即使原先相關大眾都不知,法律也不必加以保護,蓋法律何必保護權利的睡眠人呢﹖ 


伍、營業秘密之秘密性喪失探討 
  前已言之,營業秘密之本質上要求是,營業秘密必須具備秘密性,一旦營業秘密之秘密性喪失,營業秘密即不再成為營業秘密,而無法尋求營業秘密之保護。因此,秘密性之喪失或存在與否,成為營業秘密之所有人所必須面對的問題。 



  當然,如果營業秘密之所有人,有意放棄營業秘密此一法律之保護,祇要公開其營業秘密即可,此即如同權利之拋棄。但正因營業秘密之擁有,使其有經濟上之優越競爭地位,營業秘密之價值,通常使營業秘密之所有人,必須全力維護其秘密性,因此,如何不讓秘密公開,換言之,應採取如何之保密措施,即必須再三注意。 



  不過,另一方面,營業秘密常在利用之過程中,必須讓某些特定人知悉,如雇用人的營業秘密在商業利用過程中,常必須為其所僱用之職員即受雇人知悉,否則如不讓特定之職員知悉,營業秘密就無法利用在企業活動中,其潛在的經濟價值就無法轉化成為實際的經濟價值,乃營業秘密必須讓他人知悉到何程度﹖以何方式讓他人知悉而不喪失秘密性﹖則相當有賴拿捏,蓋如讓太多不該知悉的人知悉,在法律上即與公開無異,營業秘密之秘密性就會喪失。 



  任何人均得以知悉,或某一行業之從業人員所得知悉之資訊,雖然事實上未必知悉,亦非秘密,如有些技術,公開刊載於報端,縱有些人從不看報紙而不知悉,但不影響此一技術已喪失其秘密性。然而,一企業的營業秘密在那些情況下會喪失其秘密性而被認定不構成營業秘密﹖茲營業秘密既係其所有人在其企業活動之內,加以利用,而得以助其企業獲有其他競爭對手所不能獲得之經濟利益,乃營業秘密之所有人為使企業活動順利運作,而將營業秘密讓其所僱之職員或代理商知悉或授權企業以外之第三人使用時,祇要所有人曾要求他們保守秘密,則此營業秘密之秘密性,並不因此而喪失。 



  職是之故,營業秘密不致因已被相當多的人知悉,就一定喪失其機密性,端看營業秘密之所有人,是否已盡力設法維持資訊之秘密而未洩露給無權使用或與業務無關而不應知悉之人,乃企業內必須知悉秘密之受僱人、企業之代理商或受託之製造商及授權使用之第三人等,這些人縱使人數不少,祇要營業秘密的所有人確實採取了必要及具體之合理保密措施,秘密性就不致喪失。 



  至於企業主之營業秘密遭他人即所謂「產業間諜」非法刺探、蒐集或公開者,理論上並不喪失其秘密性,因為此種情事,並非出自企業主之主觀公開的意願,而且該營業秘密亦非被適當地揭露、公開,不過事實上,如果因產業間諜等不法之公開,致該秘密已為大多競爭對手知悉時,營業秘密的價值恐怕就大為降低。此外,如非法行為一經被查獲,營業秘密之所有人,卻未採取任何適當的措施,其中包括提起訴訟,則可能被視為拋棄該營業秘密(註五)。 



  企業主的營業秘密遭他人非法侵害而涉訟時,由於法院之要求而提供法院資為判案之依據者,該提供法院之資訊很可能是另一種或多種營業秘密,縱使對造因所聘律師之閱卷而得以知悉,該營業秘密亦並不喪失其秘密性。不過,由於事實上可能影響營業秘密之價值降低,營業秘密之所有人,應有權請求法院為合理的保密措施,以防二次被害。當然,法院是否願意或能夠配合,則是另一值得深思之問題。 



  企業在授權談判中,常必須將一部分營業秘密讓談判之對手知悉,不過,祇要營業秘密之所有人,已採取合理的保密措施,如先簽一保密合約後,再進而為授權談判,則縱使在談判過程中所洩漏之營業秘密,亦不致因談判成功或破裂而喪失其秘密性。惟為防止因談判破裂而造成事實上營業秘密價值之降低,營業秘密之所有人應深切衡量,能夠不必先讓談判對手知悉的,就必須儘量守住這道秘密防線,以免受到無謂之損害。 



  綜上所述,營業秘密所需之秘密應是相對的而非絕對的秘密,相對與絕對間之認定標準,係依營業秘密的所有人所採取之保密措施來論定,而非憑其結果。因此,如為維護秘密性所採取之手段在當時情況下係屬合理適當,縱使該營業秘密絕對的秘密性未獲維持,其營業秘密仍依法受到法律之保護(註六)。 


陸、營業秘密究為權利或利益 
  營業秘密在我國究為權利或利益,學說上頗有爭論。企業界人士可能不免要問,權利或利益有何不同﹖承認營業秘密為權利或僅承認其為利益,有什麼差別﹖對企業界有何實質的影響﹖ 


  首先,應該先界定權利與利益之不同。所謂權利,係指受法律保護,得享有特定利益的法律實力,因之權利係既存法律體系所明認者,如商標權、專利權或著作權。至於利益,則指雖非法律所明認者,但凡規律社會生活之公序良俗及保護個人法益之法律所包括之一切利益均屬之,如公平交易法第十條所定獨占事業對商品價格或服務報酬為不當之決定、維持或變更,致損害於他人,該被害之他人雖無任何權利,仍得基於利益之被害而主張。 



  惟權利被害之損害賠償請求,被害人係依民法第一百八十四條第一項前段主張:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。」乃權利之被害人,得證明加害人之故意或僅證明其過失,要求加害人賠償損害。然而利益之被害,卻必須依民法第一百八十四條第一項後段:「故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同」而主張。民法第一百八十四條第一項後段與前段規定之差別,就是利益之被害,被害人必須證明加害人是故意的情況,才可以據以請求損害賠償,如祇能證明加害人僅有過失,就無法要求加害人賠償。此外,所謂公序良俗,原本是一「不確定的法律概念」,常隨時空而異,欲證明加害人之行為係背於善良風俗,也可能須費一翻周折。諸君應知,法諺有云:「舉證之所在,敗訴之所在」,利益之被害人,要證明加害人之故意及背於公序良俗這二項,是非常困難的。相對而言,欲證明加害人之過失,權利的被害人就顯得容易得多,尤其民法第一百八十四條第二項規定:「違反保護他人之法律者,推定其有過失」,因之,祇要舉出加害人違反了那一條保護他人之法律,就可推定加害人有過失,無過失之舉證責任就轉換給加害人。我們從車禍案件中,要證明司機的過失,通常不難,但要證明司機故意駕車撞人就非常不易,即可明瞭營業秘密之為權利或利益,實際上對企業界之利害關係極大。 



  我國法學界之通說,是認為營業秘密僅係一種利益而非權利,持這種觀點的人,大都是基於法律並未明認營業秘密為一種權利而來。的確,我國刑法第三百十七條雖然規定有妨害工商秘密罪之規定,但民法或民事特別法上卻無工商秘密權或營業秘密權之明文,此與商標、專利或著作之有明文承認為權利者不同。又八十六年五月七日修正公布之專利法第九十一條第二項有規定曰:「被告舉證所揭示製造及營業秘密之合法權益,應予充分保障」,也僅謂營業秘密之「權益」,仍未清楚載明是否為權利或僅為利益。不過,過去我國法學界亦有人持營業權 (包含營業秘密) 為一獨立之權利者(註七),司法實務之觀點並不明確(註八),但營業祕密法公布施行前已有不承認營業秘密之為權利之判決出現。 



  我認為,營業權或營業秘密權應該是獨立存在的一種權利,此基於下述理由:所謂權利固係既存法律體系所明認者,惟應不限於明文(即白紙黑字載明於法典中),祇要從既存法律體系加以解釋係明認之權利即可。例如個人之信用、秘密(隱私)或貞操,民事既存法律體系並無明文予以承認,但我國法學界之通說又承認該三者為人格權,肖像權亦然(註九)。茲我國既存法律體系既然有刑法上妨害工商秘密罪之規定,而營業秘密亦有財產之價值,即不應否認其為財產權,如民法第三百零五條及第三百零六條有關營業概括承受資產及負債之規定,營業秘密即為一種資產,得一併概括承受,又舊商標法第二十八條第一項規定:「商標專用權之移轉應與其營業一併為之」,乃商標權之移轉應與營業權包含營業秘密一併移轉,如營業非權利,商標權又何能與之一併移轉﹖此外,營業秘密既為秘密,此秘密財產在性質上即為一無形或無體財產,同時也是一種智慧財產。因秘密也者,並非秘密所附著之媒介物本身為秘密,而係該附著物上之資訊或情報始為秘密,何況許多秘密根本無附著之媒介物,原即為無形的技術(Know-how),故營業秘密應係一種無體財產權或智慧財產權。 



  營業祕密法就營業祕密之是否為權利仍無明文,起草之初,有認為外國如日本、韓國及德國均從競爭秩序之觀點而為規範,申言之,營業祕密之保護都規定在不正競爭防止法內,而未承認其為權利,也有認為美國法院已有承認營業祕密為權利之判例存在,由於爭議甚大,最後起草者決定未來交由法院來解釋認定。不過,由於營業祕密法第十二條已明定:「因故意或過失不法侵害他人之營業祕密者,負損害賠償責任」,是不論將營業祕密解釋為權利或僅為一種利益,實際上之差異不大。目前所能想及的,祇有營業祕密能否繼承時發生的問題最大,如果承認營業祕密為權利,自然可以繼承,惟若僅認係一種利益,就無法繼承(民法第一千一百四十八條參照),所有人如係自然人死後,將成為公共所有。 



  已如前述,我一向認為營業祕密應該是一種權利,而非僅利益而已,此在現行營業祕密法亦然。蓋現行營業祕密法,除了未明文載明營業祕密權外,所有之規定與「商標權」、「專利權」、「著作權」之法理無異。 


柒、營業祕密之歸屬 
  個人研發之營業祕密成果,甚或偶然發現之營業祕密資料,其歸屬於該個人,並無疑義,但實際上,在現代工商社會發生此種情況之機會甚低。因為營業祕密常是某一事業體集合多數人經年累月研發之結果,而事業體為求生存競爭,受限於本身研發能力,常聘請他事業體為之研發,使得營業祕密之歸屬問題,就有待契約或法律明文予以規範。營業祕密法為解決營業祕密歸屬可能發生之爭議,特於第三條、第四條、第五條有所規定。 


  營業祕密法第三條係有關僱傭關係之規定:「受雇人於職務上研究或開發之營業祕密,歸雇用人所有。但契約另有約定者,從其約定(第一項)。受雇人於非職務上研究或開發之營業祕密,歸受雇人所有。但其營業祕密係利用雇用人之資源或經驗者,雇用人得於支付合理報酬後,於該事業使用其營業祕密(第二項)。」按受雇人職務上所研究或開發之營業祕密,既係雇用人所企劃、監督執行,而受雇人並已取得薪資等對價,故應由雇用人取得該營業祕密。惟仍為尊重雙方之意願,得以契約另行約定。至於在非職務上所研究或開發之營業祕密,即應歸受雇人所有,惟如係受雇人利用雇用人之資源或經驗而研發取得之營業祕密,則應准許雇用人於支付合理報酬後有使用之權。至於有無利用雇用人之資源或經驗,以及合理報酬之訂定,自應依個案認定或決定之。 



  營業祕密法第四條係有關出資聘人之規定:「出資聘請他人從事研究或開發之營業祕密,其營業祕密之歸屬依契約之約定;契約未約定者,歸受聘人所有。但出資人得於業務上使用其營業祕密。」考營業祕密之研究或開發,在實務上固以企業內部人員為事業體完成者居多,惟在外部委聘關係下完成者,亦所在多有,故予以明文規範。 



  營業祕密法第五條則規定數人共同開發之情況:「數人共同研究或開發之營業祕密,其應有部分依契約之約定;無約定者,推定為均等。」按數人共有一定財產,其應有部分依契約自由原則當可自行依當事人間之契約加以訂定;惟如無契約時,依民法第八百十七條及第八百三十一條之規定,各共有人之應有部分不明者,推定為均等。惟本條在適用時,常受到前二條即僱傭關係或委聘關係之限制,實際上適用之機會不多。 


捌、營業祕密之讓與及行使用
  營業祕密法第六條規定:「營業祕密得全部或部分讓與他人或與他人共有(第一項)。營業祕密為共有時,對營業祕密之使用或處分,如契約未有約定者,應得共有人之全體同意。但各共有人無正當理由,不得拒絕同意(第二項)。各共有人非經其他共有人之同意,不得以其應有部分讓與他人。但契約另有約定者,從其約定 (第三項)。」按營業祕密在性質上並無不可讓與性,且可為事實上之分割而為部分之營業祕密之讓與,如客戶名單之一部分客戶,故本條第一項明定營業祕密得全部或部分讓與他人。此外,營業祕密之所有人,並不以一人 (自然人或法人)為限,二人以上共同研究或開發營業祕密,或營業祕密之所有人,將其應有部分之一部讓與他人,均形成共有之狀態,故亦規定營業祕密得與他人共有。



  而營業祕密為共有時,各共有人對營業祕密之使用及處分,依民法第八百三十一條準用第八百十九條第二項規定之法理,除契約另有約定外,應得全體共有人之同意,故本條第二項前段予以明定。而為避免各共有人濫用權利,在無正當理由下拒絕同意時,有礙營業祕密之利用,爰有第二項但書之規定。至各共有人就其應有部分,基於共同研究開發人間之密切關係及營業祕密機密性之維持考量,其讓與應有部分,應較有體財產共有人就其應有部分權利之行使受更多之限制,爰於第三項前段規定共有人就營業祕密應有部分之讓與,應得其他共有人全體之同意,排除民法第八百三十一條準用第八百十八條及第八百十九條第一項之規定。惟又基於契約自由原則,而有第三項但書之設。




  營業祕密法第七條規定:「營業祕密所有人得授權他人使用其營業祕密。其授權使用之地域、時間、內容、使用方法或其他事項,依當事人之約定(第一項)。前項被授權人非經營業祕密所有人同意,不得將其被授權使用之營業祕密再授權第三人使用(第二項)。營業祕密共有人非經共有人全體同意,不得授權他人使用該營業祕密。但各共有人無正當理由,不得拒絕同意(第三項)。」




  本條第一項係基於現代科技及社會分工,營業祕密所有人可在不轉讓營業祕密之情況,僅將營業祕密授權他人使用,以收取報酬,此授權屬私權契約,依私法自治原則,營業祕密所有人得依其授權範圍,包括地域、時間、內容、使用方法及專屬或非專屬授權等事項,自行締結授權契約。又營業祕密授權契約與當事人間之信賴有密切關係,被授權人非經授權人同意,應不得擅自將其被授與之營業祕密再轉授權第三人使用,以資保障營業祕密所有人,並使營業祕密之祕密性更得以維持,爰有本條第二項規定。另營業祕密為共有時,為維繫營業祕密之祕密性,爰依前條之立法意旨,再次於本條第三項重申非經共有人全體之同意,不得授權他人使用該營業祕密。但為避免各共有人濫用權利,致妨礙營業祕密之利用,而有但書之設。 



  營業祕密法第八條規定:「營業祕密不得為質權及強制執行之標的」。蓋營業祕密若得設質或為強制執行之標的,則於未受清償拍賣時,欲參與投標者勢有了解營業祕密之內容,以決定其投標價格之必要,如此將使參與投標者均有知悉他人營業祕密之機會,對營業祕密所有人之保護顯有未周。又營業祕密並無登記、公告等公示制度,無法如商標專用權及專利權之設質予以登記對抗效力,故不宜設質,爰明定如上。 


玖、營業祕密之侵害態樣 
  營業祕密由於係營業上有價值並具有機密性的資訊,基於商場競爭,自必引起他人覬覦,使得營業祕密之侵害可能隨時發生,一方面為利於營業祕密所有人得以知悉侵害為何以避免被侵害,一方面為利於與營業祕密有關之人得以知悉侵害為何而避免去侵害,營業祕密法第十條第一項特別參考德、日立法例,具體例示數種構成營業祕密之侵害態樣,且本條項僅為例示規定,如有其他侵害情形,仍可依營業祕密法第十二條之規定請求損害賠償,故營業祕密之侵害不以法條所規定者為限。 



  營業祕密法第十條第一項第一款規定:以不正當方法取得營業祕密者,為侵害營業祕密。而所謂不正當方法,本條第二項並有立法解釋,係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。以不正當方法取得他人之營業祕密均構成營業祕密之侵害,至於以不正當方法取得營業祕密之人與營業祕密所有人間,是否有僱傭關係或其他法律關係,則非所問。 


  營業祕密法第十條第一項第二款規定:知悉或因重大過失而不知其為前款之營業祕密,而取得、使用或洩漏者,為侵害營業祕密。本款係不論知悉或因重大過失而不知該營業祕密係他人以不正當方法取得者,卻仍取得、使用或洩漏該營業祕密。與前款不同處,在於前款係以自己本身有不正當方法取得他人營業祕密之人為規範之對象,而本款則以轉得人為規範之對象,其本身並無以不正當方法直接去取得他人營業祕密之行為。轉得人本身雖無不正當之行為,但由於該營業祕密為他人以不正當方法取得者,為確保營業祕密所有人之正當利益,避免其營業祕密繼續被流傳、公開,乃有本款規定之必要。然而由於本款所規定者畢竟只是轉得人,其本身並無不正當之行為,是以其責任不應過重,故規定其僅於知悉或因重大過失可得而知卻不知之情形,始須負責,如果其為善意(不知情)且無過失或僅有輕過失,則其因而取得、使用或洩漏之行為,除有下一款(第三款)之情形外,不構成營業祕密之侵害。 



  營業祕密法第十條第一項第三款規定:取得營業祕密後,知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業祕密,而使用或洩漏者,為侵害營業祕密。本款與前款(第二款)有其類似之處,均在於避免營業祕密所有人被他人以不正當方法取得營業祕密後,繼續被流傳、公開。至不同之處在於,第二款規定該轉得人於取得營業祕密時,即知悉或因重大過失可得而知該營業祕密係以不正當之方法取得,本款則在於規範轉得人於取得該營業祕密之初,並不知情,亦無重大過失,而是於嗣後始知情,或有重大過失而仍不知,則其即不應該再有使用或洩漏之行為。 



  營業祕密法第十條第一項第四款規定:因法律行為取得營業祕密,而以不正當方法使用或洩漏者,為侵害營業祕密。本款係規範基於類如僱傭、委任等雙方法律行為或單方法律行為如代理權之授與之營業祕密侵害情形。本款之特徵在於受雇人、受任人、代理人或交易相對人取得雇用人、委任人、本人或他方之營業祕密,往往係因該等關係而「正當取得」,亦即其營業祕密並非以不正當方法取得,此與前三款之規定均有所不同。此種正當取得之營業祕密,如果被以不正當之方法使用或洩漏,對於營業祕密所有人所造成之損害,甚至較前三款之情形為重,是亦有加以規範之必要。另外,特別須注意者,本款並不在於規範受雇人於離職後之競業應否禁止之問題,因為此一問題涉及受雇人之憲法上工作權及生存權 (憲法第十五條) 之保障,若一概予以禁止,並不妥當。本款僅在禁止受雇人於離職後將其自僱傭關係中所取得之雇用人之營業祕密再予使用或洩漏,至於受雇人使用基於任職之前即已具有之專業知識,並不會構成營業祕密之侵害。 



  營業祕密法第十條第一項第五款規定:依法令有守營業祕密之義務,而使用或無故洩漏者,為侵害營業祕密。本款在於規定依法令有守密義務之人,其亦係以正當方法得知該營業祕密,然而依法令有守密之義務,其使用或無故洩漏所知悉之營業祕密原本即構成侵權行為,惟由於本法對於營業祕密之保護有較周延之規定,是以於此亦將其列為侵害態樣之一,一方面使侵害營業祕密之態樣能更為完整,另一方面亦便受害人能適用本法之規定,而得到更週延之保護。 



  營業祕密法第九條就依法令有守營業祕密之義務者,特設有規定。第九條共有三項,第一項課公務員之守密義務:「公務員因承辦公務而知悉或持其他人之營業祕密者,不得使用或無故洩漏之」,公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業祕密,所在多有,為避免營業祕密遭公務員使用或無故洩漏因而受損,爰課其守密義務。 


  第九條第二項則規定:「當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人,因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業祕密者,不得使用或無故洩漏之」。因營業祕密之構成要件之一即為祕密性,而在有關營業祕密之訴訟案件進行時,難免會有許多相關人員知悉或持有該營業祕密,如果知悉或持有者擅予洩漏或使用,將造成營業祕密之侵害,為避免營業祕密之二次受害,本條第二項爰課予當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人守密之義務。如有義務之違反,在民事責任方面,依本法第十條第一項第五款為侵害營業祕密,將負本法第十一條及第十二條之不作為義務及損害賠償義務,而刑事責任方面,將負刑法第三百十六條、第三百十七條、第三百十八條之刑罰。 


  司法機關偵查或審理有關營業祕密之案件時,有關之人可能是公務員,也可能不具公務員身分,如法官及承辦偵查及執行之檢察官,均為公務員,應無第九條第二項之適用,而應適用第九條第一項之規定,但實行公訴(即蒞庭)之檢察官則為刑事訴訟法所規定之當事人,又如公設辯護人、警方之鑑定人員及書記官、法院及檢察署之通譯、庭務員、法警、打字人員等,既可適用第九條第一項又可適用同條第二項,不過因此二項在法律效果上並無不同,故不嚴格區分亦不致產生衝突。至於當事人及自己找來之通譯與選任辯護人(即律師)則僅有第九條第二項之適用。 



  另營業祕密法第九條第三項係有關仲裁事件之準用規定:「仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件,準用前項之規定」。因仲裁與訴訟有類似之處,為免營業祕密所有人,因聲請仲裁程序相關之人如書記員、通譯、打字人員等之侵害,此等人亦應有課以守密義務之必要,爰規定如上。 



  此外,鄉鎮市調解條例第十六條規定:「調解程序,由調解委員於當地鄉、鎮、市公所或其他適當之處所行之,得不公開。調解委員及列席調解會議或經辦調解事務之人,對於調解事件,除已公開之事項外,應保守祕密」,乃有守密義務之人,並不以營業祕密法所規定者為限。 


  至營業祕密法第十條第二項則係針對不正當方法而為立法解釋,此係因不正當方法,為一不確定之法律概念,為杜爭議,爰參酌美國統一營業祕密法第一條第一項、日本不正競爭防止法第一條第三項之立法例,以例示之方式規定不正當方法之涵攝範圍,並以「其他類似方法」一詞設一概括規定,以資適用。 



  至於「還原工程」(Reverse Engineer),係指第三人以合法手段取得營業祕密所附著之物後,進而分析其成分、設計,取得同樣之營業祕密而言,為第三人自行研究開發取得之成果,並非不公平競爭之手段,美國統一營業祕密法第一條之註解中特別明列正當手段包括還原工程,日本學者亦有持相同見解者,故本項所示「其他類似方法」一詞,並不包括還原工程在內,為免滋生疑義,特予說明。 


拾、營業祕密侵害之救濟 
  營業祕密遭受侵害時,就產生營業祕密所有人成為被害人而有依法尋求救濟之問題。營業祕密法在起草之初,就政策上決定不設刑罰條文,換言之,本法並無刑事救濟之規定,但吾人切不可認為侵害營業祕密即無刑事責任,蓋侵害營業祕密之刑事責任係規定在刑法第三百十六條、第三百十七條、第三百十八條及公平交易法第三十六條。此外,本法所規定之營業祕密,並無行政方面的主管機關,而僅有司法機關職掌其事,故亦無行政制裁條文,而無行政責任可言,此與公平交易法有所不同。 


  乃營業祕密之侵害,營業祕密法僅有民事救濟之規定,所謂民事救濟,是從被害人或受害人之角度而言,從加害人或侵害人之角度言之,即為民事責任。營業祕密法第十一條係規定被害人之不作為請求權,包括排除及防止請求權,第十二條則為損害賠償請求權之規定,第十三條則係有關損害賠償額之認定與計算規定。 


  營業祕密法第十一條規定:「營業祕密受侵害時,被害人得請求排除之,有侵害之虞者,得請求防止之(第一項)。被害人為前項請求時,對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物,得請求銷燬或為其他必要之處置(第二項)。」因營業祕密有其相當之獨占性與排他性,故如有侵害營業祕密情事時,應賦予被害人有侵害排除請求權,而如有侵害營業祕密之虞情事時,亦應賦予防止侵害請求權,此二不作為請求權,具有準物權之效力,而與第十二條所規定之損害賠償請求權僅有債權效力不同。而此二不作為請求權,不以侵害人之有故意或過失為必要,祇要客觀上有侵害或侵害之虞之情事發生時(故亦不以有損害為必要),營業祕密之所有人,即得行使之,並得於訴訟上或訴訟外為請求。另本條第二項係第一項之補充規定,具體例示說明不作為請求權之內容。 



  營業祕密法第十二條規定:「因故意或過失不法侵害他人之營業祕密者,負損害賠償責任。數人共同不法侵害者,連帶負賠償責任(第一項)。前項之損害賠償請求權,自請求權人知有行為及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅;自行為時起,逾十年者亦同。」本條第一項係規定營業祕密之損害賠償請求權,因營業祕密之侵害,常使營業祕密之所有人等遭受損害,基於損害賠償之法理,在侵害人故意或過失不法侵害營業祕密之情況下,應賦予被害人得行使損害賠償請求權,以彌補其損害。至本條第二項係規定損害賠償請求權之消滅時效,以免因被害人遲不行使其權利,造成法律秩序之不安定,而消滅時效制度之設,即在於法律不保護權利之睡眠人,而不允許損害賠償請求權永遠存在。 


  智慧財產或無體財產遭受不法侵害致生損害時,其損害賠償額之計算與認定,向較有體財產為難,營業祕密之損害賠償亦係如此,乃營業祕密法第十三條第一項特為規定:「依前條請求損害賠償時,被害人得依左列各款規定擇一請求:一.依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時,得以其使用時依通常情形可得預期之利益,減除被侵害後使用同一營業祕密所得利益之差額,為其所受損害。二.請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害行為所得之全部收入,為其所得利益。」按民法第二百十六條係有關損害賠償範圍之一般規定:「損害賠償,除法律另有規定或契約另有約定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限(第一項)。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益(第二項)。」本條項第一款本文係以民法第二百十六條之一般規定計算損害賠償額。惟本款但書則例外規定被害人在無法依民法第二百十六條規定證明其損害時,得以其預期利益減除實際所得利益之差額為損害賠償額,以避免因無法證明實際損害而無法求償。至本條項第二項則規定被害人得以侵害所得利益為損害賠償額,而但書規定,則為舉證責任之轉換,課以侵害人負舉證責任,以減少其損害賠償額。 



  另本條第二項則係加重故意侵害人之損害賠償規定:「依前項規定,侵害行為如屬故意,法院得因被害人之請求,依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」期以高額倍數之賠償,減少故意侵害之發生。又公平交易法第三十二條第一項規定:「法院因前條被害人之請求,如為事業之故意行為,得依侵害情節酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」而專利法第八十九條第三項則係規定:「依前二項規定,侵害行為如屬故意,法院得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之二倍。」本條第二項捨「二倍」而規定「三倍」,係因公平交易法第十九條第五款本有營業祕密之部分規定,為免未來發生依公平交易法得請求三倍,而依營業祕密法僅能請求二倍之分歧規定,造成適用上之困擾,故援公平交易法之例而捨專利法之規定。 


拾壹、營業祕密侵害之審理特別規定 
  營業祕密法第十四條第一項規定:「法院為審理營業祕密訴訟案件,得設立專業法庭或指定專人辦理。」由於營業祕密事涉專業,為免法官之專業知識不足,造成執法上之困難,故予以明文規定。 



  我國訴訟制度係採公開審理原則,法院組織法第八十六條規定:「訴訟之辯論及裁判之宣示,應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時,法院得決定不予公開。」然在有關營業祕密案件之審理,如當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業祕密時,如仍一律公開審判,可能造成營業祕密之二次受害,自有未宜,本條第二項爰規定:「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業祕密,經當事人聲請,法院認為適當者,得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」惟法院決定不公開審判時,仍依遵照法院組織法第八十七條第一項之規定辦理:「法庭不公開時,審判長應將不公開之理由宣示。」至法院組織法第八十七條第二項「前項情形,審判長仍得允許無妨礙之人旁聽」之規定,則不宜在不公開審判之有關營業祕密案件中適用,蓋無妨礙之人即所謂閒雜人等,如果愈多知悉,營業祕密就愈容易二次受害。惟值得注意的,法文既規定限制閱覽訴訟資料,在解釋上,即不得完全禁止律師閱卷,否則律師即無法為當事人提出攻擊或防禦方法,再者,律師本有本法第九條第二項所規定之守密義務,因此縱不禁止,亦不意味律師能為所欲為而洩漏營業祕密。 



  又營業祕密法雖無刑事制裁,但本條卻不限於僅就營業祕密之民事事件而為規定,有關營業祕密之刑事案件,如刑法第三百十六條至第三百十八條及公平交易法第三十六條(違反該法第十九條第五款之規定)等罪名之案件,甚至任何刑事案件祇要牽涉到營業祕密,均有本條或本條第二項之適用。 


拾貳、營業祕密之互惠保護 
  營業祕密法正式施行後,亦僅係我國之法律,而任何國家之法律原則上並無域外之效力,故營業祕密法僅在我國法權所及之地有其效力,乃理論上,住居於中國大陸之中國人亦有適用之餘地。至外國人之營業祕密是否得有我國營業祕密法之適用而得尋求我國法律之保護,在國際貿易、技術交流頻仍之今天,不能不有所規範,營業祕密法第十四條爰特設互惠保護原則之規定:「外國人所屬之國家與中華民國如無相互保護營業祕密之條約或協定,或依其本國法令對中華民國國民之營業祕密不予保護者,其營業祕密得不予保護。」 


拾參、結語 
  我國公平交易法及刑法,都有關於營業秘密之條文,解釋上,民法上之侵權行為規定,亦非不可適用於營業秘密。不過,散於各個法律之個別法律規定,顯然與營業秘密之體系化建立仍有相當大的差距,因此,一部有體系之營業秘密法,類如商標法、專利法及著作權法,誠有其必要,是本法於焉而生。 


註釋:



  • 註一: 參楊崇森著「營業秘密的保護」一文,載七十七年一月資訊傳真雜誌第九一頁至九四頁。

  • 註二: 參徐火明著「論不當競爭防止法及其我國之法典化(二)」一文,載中興法學第二一期第三三五頁。

  • 註三: 參羅怡德著「美國法律對於商業機密的定義、保障與損害賠償」一文,載八十年四月資訊法務透析第二一至三三頁。

  • 註四: 同註一。

  • 註五: 參鄭中人編譯「電腦法律探討」一書第十九頁。

  • 註六: 同前書第十五頁。

  • 註七: 參史尚寬著「債法總論」第一三四至一三五頁。

  • 註八: 參司法周刊雜誌社「民事法律專題研究」第九六至九七頁。

  • 註九: 參施啟揚著「民法總則」第二九頁、耿雲卿著「侵權行為之研究」第五頁、龍顯銘著「私法上人格權之保護」第九三至一○四頁、孫森焱著「民法債編總論」第一六七頁。

  • 註十: 參資訊法務透析八十三年四月號第九頁。

  • 更新日期: 107 年 01 月 02 日  瀏覽人次:18855