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諮詢會議 會議紀錄

時間：八十七年十一月廿六日（星期四）下午二時卅分

地點：本部八樓簡報室

主持人：林美珠主任委員

紀錄：李世堅

出列席單位及人員：（略）

壹、報告事項：

一、林主任委員美珠：

（一） 有關第五次諮詢會議之會議紀錄，蕭雄淋委員、陳錦全委員提出了一份書面修正意見，惟均屬文字部分之修正，就實質內容部分蕭委員認為並無不妥。為節省時間起見，擬根據二位委員文字修正意見，在不改變其發言意見原意範圍內，由本會重新整理後，再寄送各位委員抽換，並刊登本部網站，供各界參考。

（二） 由於上次會議，各位委員對於會議議題，即「修正草案第三條第一項第十五款專屬授權」相關問題之討論意猶未盡，並決議在本次會議中接續討論是項議題。因此，今天的議程主要仍為接續前述議題之討論，請各位委員踴躍發言。又各位委員如有任何書面意見，請盡可能於會前提供本會影印，以便提供各委員事先參考。如此，應有助於會議之討論順利進行。

二、陳組長淑美：

承辦組就相關行政事務補充報告如下：

（一）提供以A4紙張重新列印之第一、二次諮詢會會議紀錄（原先係以較大紙張列印），以利各位委員資料之保存與整理。

（二）提供「著作權法修正諮詢委員會辦理大要」，請參考。

（三）另提供美國總統於本（一九九八）年十月廿八日簽署批准之「美國一九九八年千禧年著作權法案」，其內容包括了具體的條文以及立法過程之紀錄（美國參眾兩院折衝過程紀錄），請各位委員參閱。

貳、討論事項（針對專屬授權議題）

一、羅委員明通：

本人就此議題，已提供書面意見如附件一，茲補充說明如下：

在現行法體系下，專屬授權宜仍定位為債權關係，以符合我國二元論之基本構造。個人基本論點包括：

1. 最高法院八十六年三月七日八十六年度台非字第六四號刑事判決明文認為「著作財產權之授權利用，原則上僅有債的關係」，此為目前之主流意見。最高法院的立場有其矛盾之處，蓋其一方面採取「目的讓與」，一方面又說是「債的關係」之故。事實上，我個人認為，是項說法應稱之為「目的授權」，而非「目的讓與」。因此，如欲改變授權成為物權關係，我想是很困難的。

2. 我國之著作權法制與德國不同，實無模仿德國法之必要，理由在於德國採取的是一元論之立場，要將用益權的授權認為是物權有其困難，故為顧及實際需要起見，爰將專屬授權定位為準物權之性質。日本雖有部分學者認為專屬授權係一種「設定之移轉」，具有讓渡之性質，然而日本主流意見並未加以採取。在我國著作權法制的基礎理論係採二元論，著作財產權並無不能移轉之情形，所以著作財產權之讓與具物權性質；在著作財產權之授權部分，則採債的性質，此與德國不同，因此，個人認為專屬授權無定位為物權關係之必要。

3. 我國民法第五百十六條，依史尚寬先生之意見，係參酌瑞士民法債篇採物權理論，我國判決亦採此種物權法之概念。事實上，前前後後之間均存有矛盾。個人認為如貫徹「債的關係」的見解，則民法第五百十六條實有修改之必要。

4. 將專屬授權解釋為債之關係並無妨於「目的授權」理論之適用，雖然最高法院八十六年台上字第七六三號判決明文採取「目的讓與」，在專屬授權方面解釋為債之關係仍可以適用「目的授權」理論（詳如附件一（3））。

5. 儘管如此，被專授權人之權益仍宜明文規定。可採取之立法體例有兩種，一種是參考商標法第六十九條規定，以準用之方式解決，此種授權為債之關係；另一種則是如草案所建議的明文列舉方式，但類似商標法第六十一條得請求損害賠償之規定應再增訂（詳如附件一之二）。透過該項立法體例，應可解決相關問題，特別是被專屬授權人告訴權的問題便可迎刃而解。

二、謝委員銘洋：

針對羅委員之書面意見，提出以下幾點說明：

1. 德國認為授權契約具有準物權性質，與一元論或二元論並無關係。德國著作權法所謂的「一元論」係指著作權中包含了財產權與人格權的色彩，而且二者密不可分。基於此種認識，所以認為著作權是不可移轉的。如果從純粹的一元論角度出發，則德國應該不會承認授權契約具物權性質，因為一旦具有物權性質，則豈非把具有人格權利益的權利移轉掉了？而人格權是否可以移轉，一直是有爭議的。基本上，一元論或二元論的著眼點，係在於對創作人之保護；而物權效力之授權契約則是著眼於對被授權人之保護。二者之著眼點既有不同，則所指者即為兩件不同的事情。

2. 又「目的讓與」理論亦與授權契約的性質無關，因為「目的讓與」理論在於決定授權範圍的大小。不管是債權性質或者是物權性質，都有契約範圍的問題，必須透過解釋才能決定其範圍。因此這一部分亦與債權行為或物權行為無關。

3. 有關民、刑事訴訟之提出權利的問題部分，德國著作權法第九十七條雖規定著作權侵害，有不作為及損害賠償請求權，但並未規定誰有權可以提出。依照該國之學說及實務上共通之看法，在專屬授權之情形，專屬被授權人享有提起民事訴訟之權利，而原來的授權人，在專屬授權的範圍內，則並無提出之權利；惟如損害係在專屬授權之範圍外，則該部分權利仍保留在著作權人身上，得提起民事訴訟。至於非專屬授權人則並無提起民事上損害賠償請求之權利。

4. 有關刑事告訴權問題，依德國著作權法第一百零九條規定，係屬告訴乃論之罪，至於誰有告訴權，該法亦無明文規定。根據該國刑法第七十七條第一項規定，被害人享有此項權利，惟亦未規定誰為被害人。依照該國通說看法，係與前述得提起民事訴訟之情形相同，認為專屬被授權人與原著作權人均可享有是項權利。至於非專屬被授權人的部分，雖然在德國認為非專屬授權契約亦具有物權效力，但仍認為其並無刑事告訴權。

5. 基於以上所述，則告訴權之有無，雖與專屬或非專屬授權契約之性質有關，但此亦非絕對。我們對於到底對被授權人應賦與何種地位之保護有爭議（究係純粹債權人或是如民法第四百二十五條規定，透過法律規定加以強化，使其權利具有物權化的傾向），這純粹是立法政策的問題。我個人認為，如欲使授權制度蓬勃發展，使授權人與被授權人均同蒙其利，則須確保被授權人之權益。不然，若其認為保護不週，而不願意接受被授權，而寧願用買斷之方式代替，則對智慧財產權交易的促進並無幫助。

6. 因此，除了上次討論之雙重讓與的情形之外，我們尚考慮另一個問題，即若著作權人已授權另一個人，而其著作權嗣後因被查封或扣押而被拍賣，如果我們不認為被授權人之權利有予以物權化保護的必要，則著作權一經拍賣，拍定人即取得完整之著作權，則原來在拍賣前專屬或非專屬被授權人所取得之地位都將不保，對被授權人的保護而言，是很危險的，因為其永遠不能確定其被授權之著作權會不會成為強制執行之客體。基於此種考量，強化被授權人之保護地位有其必要性，而最好的方法則是如民法第四百二十五條規定之處理方式。個人建議，今天的討論似乎不必拘泥於授權契約的性質上，而不妨具體地把問題落實到個別點的討論上，如此比較容易獲得共識或結論。例如，那一種被授權人得提起民事損害賠償之訴訟，或是請求不作為；那一種被授權人得提起刑事訴訟、授權契約是否應以書面為之等等。另外，有關一權利二賣或雙重授權的情形，不管我們認為授權是債權或物權行為，在目前著作權法已無登記制度之情形下，亦應參酌民法第四百二十五條規定之處理方式，考慮納入對第一個被授權人之保護，以消除其進行被授權活動時之疑慮，因為如其授權契約僅具相對性，永遠不能獲得較為穩固的保障地位。

三、蕭委員雄淋：

本人就此議題，已提供書面意見如附件二，茲補充說明如下：

1. 有關修正草案第三條第一項第十五款「專屬授權」之定位問題，我特別參酌了日本著作權法於一九七○年制訂時之立法理由，該立法理由明確主張債權說，而日本學界亦以債權說為其主流學說。

2. 從我國現行著作權法第三十七條之立法沿革、立法意旨與實務上來看，應以採債權說為宜，如此也比較符合立法原意與日本法之體系。至於未來立法政策要如何定位，是另外一回事。

3. 專屬授權如欲形成準物權關係，則須以立法明文，或在行政院送立法院修正草案中說明，依立法關係文件，而在學說及實務上形成通說，由通說來運作較為適當。

4. 專屬授權如果形成了準物權關係，則尚須解決我在書面意見中所提出的三個問題。第一，專屬授權之被授權人如果未經原著作財產權人之同意，得否再另為次授權？按照德國法是不行的，則其規範基礎何在？因為專屬授權如已有準物權地位，被授權人何以不能再次授權？第二，專屬授權與著作財產權之轉讓，其區別究竟如何？如採準物權說，是否如地上權或地役權之設定一般？第三，專屬授權之被授權人提起訴訟，原著作財產權人得否提起訴訟或行使權利？如採物權說，則原權利應該是已經沒有了，那麼，原著作財產權人提起訴訟或行使權利之基礎何在？我想如採物權說的話，這個部分必須加以解決。

5. 我個人認為，如欲解決前述問題，無論債權說或準物權說均無法迴避，因為這牽涉在技術上應該在那一個部分加以規範的問題。如果只是在著作權法第八十四條、第八十八條及第九十一條等條加以規定的話，也許問題會比較小；如果採準物權說，則著作權法第三十七條之規定已然足夠，後面的民、刑事專章相關規定便不需要了，這似乎是一個較為適當的處理方式。

6. 有關專屬授權是否有必要修正為以書面為之的「要式行為」部分，我個人認為這是立法政策問題，要以書面原則上是英美法系，我國法制則是以書面為例外，非以書面為原則，因此應考量我國法律體系之整體性，並且應建立採用書面方式之理論基礎，因為實務上似無非書面不可的理由。

四、林主任委員美珠：

蕭委員之意見屬於另一種說法，認為仍應先將專屬授權定位後，再談接續的相關問題，不知道各位委員是否還有其他意見？

五、張委員靜：

1. 我個人一向主張，專屬授權之定義不需要以立法明文規定，而由司法判例、學說去加以補充即可。

2. 依現行法第三十七條規定來看，我相信大家都會同意係採債權說，而非物權說，正因為是採債權說的關係，所以條文中才會出現類似「如未經原權利人之同意，則不得再授權」之字眼。因此，至少就目前之法律體制與法院實務的觀點來看，專屬授權係採債權說，應無疑義。如果能確認這一點，則相關問題並非著作權法第三十七條所能獨立解決，尚需其他配套措施的配合。剛剛謝委員曾提及民法第四百二十五條「買賣不破租賃」的規定。其實，現在蠻多的法律可能會走向「債權的物權化」，而智慧財產權法裡面的專屬授權走向「債權的物權化」的傾向可能會愈來愈強也不一定。因此，我們訂條文的方向應以對專屬授權性質定位的共識為前提，由多數決加以決定。

3. 有關書面的問題，從實務的立場來講，我個人傾向於在著作權轉讓與專屬授權的情形，應以書面為之，如同英美法系一樣。固然，我們並沒有百分之百必須採取書面的理由，但法律的制訂有時就是依大多數人的意見而決定的。法律之制定在政策上，並沒有所謂的是非，只有當法律訂出來以後，從司法的觀點下判決時，才能就事實論斷是非。政治只有適宜不適宜的問題，而法律得適用才有是非的問題。如果大多數人認為有訂書面的必要，並經立法通過，則將來的是非便是「未訂書面者無效」，這是強制規定。這個問題應由立法政策決定而非從法的本質上來看的。

4. 商標法對於授權並未區分專屬或非專屬。有關羅委員所言「因商標法採取登記制度，所以可能都是專屬」乙節，我想如果中央標準局在運作上允許兩家以上的被授權人登記的話，則此種情形應為非專屬授權，這一點尚待一步確認。

六、謝委員銘洋：

1. 從著作權法第三十七條第二項文義來看，其實無法確定其為債權性質或物權性質，因為即使如德國法採物權性質觀點，仍有非經原著作財產權人同意，禁止再授權的規定，可見這中間並無必然的關係。

2. 有關蕭委員前面所提「既採物權說，何以又限制被專屬授權人之再授權」的問題，我想這是一個立法政策的問題。也就是說，權利的賦予並不表示不得就該權利加以限制。如果基於對原著作財產權人保障更加週延的觀點，而要求被專屬授權人再授權須經原權利人之同意，這樣的作法也並非是不對的。

3. 就此問題，不知我們是否可以跳脫出現有法律規定及法院判決的看法？現在最重要的問題在於我們是在草擬一個法案，如果能夠藉此機會改變見解的話，則會對實務運作產生影響。因此，並不是說現在大多數的人採取債權說的看法，我們就一定得採取是項看法，而不妨嘗試作一次突破。建議不妨將探討專屬授權性質的問題放在一邊，而朝向張委員所說的方向（是否應給予專屬被授權人物權化的保護地位，或是如祇採債權說，對於被授權人之影響等），進一步討論。

4. 如果專屬授權欠缺物權化的保護，而專屬被授權人只取得債權化地位，我個人認為會發生保護不週的情形。例如：在著作財產權人將其權利先後授予給甲和乙的情形，如果甲無法獲得物權化的保護，則乙有可能因「債權平等」的緣故而占上風，但乙也無須高興得太早，因為著作財產權人嗣後可能還會再將權利讓與給丙，而影響乙之權益。

七、羅委員明通：

個人認為在立法理由中說明專屬授權的性質，具有法研究的價值，但事實上法院經常不受立法理由的拘束。我們看看德國的著作權法，其第三十七條第五款是「目的讓與理論」之法源基礎，即在授權的範圍內，必要的權利亦一併授權，在解釋上，其實就是「移轉」的意思。如果真的要強化物權的概念，不妨仿照德國法「目的讓與理論」，明文規定在授權的必要範圍內，相關的權利亦一併移轉，如民法第五百十六條一般，這是澈底杜絕爭議的方法。因此，建議未來修法時將目的讓與理論納入。

八、葉委員茂林︰

* 不論未來對於授權要採物權或準物權，如果在授權時須以書面為之，但如登記制度已取消，為甚麼要書面？又如果要式行為是必須的，則是否必須為此特別制訂一套登記制度，或稱之為「留存備檔」或「公證」制度呢？我在參加多場民間舉辦的座談會中，便曾聽過業界與民眾發出過此種聲音。

* 另外，個人有一個問題想請教各位委員。如果我們採取準物權的作法，如同蕭委員所提有關地上權受第三人侵害的例子，則是否只有地上權人得出面主張，抑或其他權利人亦可提出主張？在德國與法國曾出現「著作人格權的行使，如果各繼承人之立場不一致，則其權利行之順序應如何決定」的例子。在專屬授權的情形，如果原著作財產權人不想行使權利，而被專屬授權人（準物權人）堅持要行使，則其權利可以超越原著作財產權人之權利乎？

* 呼應謝委員之看法，一元說、二元說其實與專屬、非專屬授權或債權說、物權說並沒有太大的關係。最主要的問題還是在於著作人格權的保護期間是否須與著作財產權的保護期間一致。實際上德、法兩國學者中也有認為一元說與二元說的區別界限很模糊的說法。目前我們的作法的確與二元說的作法較為接近，認為著作人格權永續存在，但我個人認為這是比較次要的問題。

* 在立法政策上，我個人較為贊成先就條文的部分加以討論，只是在討論過程中，恐怕還是不免會觸及專屬授權的定位問題。以現行法第三十七條第一項而言，我國法的規定是「約定不明的部分，推定為未授權」，而美國的實務見解與德國即有不同。例如現在科技未授權的部分，而將來新科技利用之項目又出現的情形，許多律師會在專屬授權契約中加「now existing 」或「later developed」的字樣，則在美國，該種情形有可能被認定為約定清楚了。但在德國，該種情形則會被認為是約定不明，因為吾人顯然無法預知未來科技利用的狀態。即使是現在已發明之科技，如尚未作商業之利用，仍不能認為是已知的技術、方法，則該種約定亦為約定不明，視為未授權。因此，在立法政策上，我想必須在兩極中間取得平衡點。另外，公示的問題也要加以考量。如此看來，美國的作法較有參考價值，因其顧及到三方面（授權人、被授權人及第三人）的利益。

九、陳組長淑美：

個人呼應謝委員及葉委員之意見，說明如下：

1. 首先，專屬授權之性質（究為準物權說或債權說），似乎與一元論或二元論無關。

2. 其次，專屬授權之定位係立法政策之問題。在政策決定之過程中，亦無必要受現行法制訂沿革思維之限制。從比較法的觀點，吾人可以了解，美國、德國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡、香港等之著作權法均有專屬授權之規定，個人相信該等立法例具有極大之參考價值。

3. 個人認為，在將專屬授權定位成準物權關係後，著作財產權人與被專屬授權人間的關係要規定到何種範圍，係下一步的細部規定問題，似乎不會產生像蕭委員剛才所提及「被專屬授權人如欲再授權第三人，如尚須得到原著作財產權人同意，則其必為債權關係」的結論。

4. 有關專屬授權後，著作財產權有被侵害之情形，原著作財產權人是否有權提出主張的問題，謝委員似採否定見解。在上一次的會議中，張委員則認為應視情況而定，而有得主張權利之機會。就個人之了解，倒是比較贊成張委員之意見，因為著作財產權人將其權利授予被專屬授權人後遇有被侵權之情形，其能否起訴（按應係當事人適格之問題）及起訴後是否能獲得賠償，是二件事。就個人從美國、英國、馬來西亞、新加坡等著作權法所獲之了解，原授權人與被專屬授權人均有權起訴主張保護。

5. 其他意見如附件三。

十、蕭委員雄淋：

1. 針對羅委員就前述最高法院判決之評論，認為一方面針對授權採債權說，另一方面又有目的讓與理論，似屬矛盾，其實前述判決是不同法官於不同庭的判決，其採不同見解，係屬正常的情況，目前尚無總會決議，亦無判例。

2. 至於最高法院台上字第七六三號判決，並非「目的讓與」理論，而是從「默示授權」的觀點出發，其實「默示授權」是否能成立，學者之間亦有不同的意見。至於最高法院判決一方面採債權說，一方面又認為被專屬授權人得告訴之觀點，係從民法第五百十六條之規定推論而來，在邏輯推理上確有瑕疵，應改由「占有」的理論來推論。

3. 我認為債權說與物權說必須澈底釐清的理由在於避免未來立法上的矛盾。就好像民國八十年立法時，到底要採一元說或二元說，雖然並未討論，但卻可以很明顯地從條文推出二元說的理論，而二元說的理論系統與一元說的理論系統是不一樣的。同樣地，債權說的系統與物權說的系統可能亦有不同。例如，如果採債權說而在其後的條文中「準用」著作權人的規定，則被專屬授權人不一定能提告訴，理由在於準用之後，法院可能會認為被專屬授權人的權利可能並未受到侵害。因之，在立法的技巧上會有相當的差異。至於要採債權說或物權說，我目前並無成熟之見解，此乃立法政策的問題。惟就現行法的規定來看，我認為解釋上是採債權說。至於立法政策要改變，並非不可以，只是如果要改變為採物權化觀點的話，有許多問題在技術上要解決，這是我們要討論的。

4. 有關一元論、二元論與債權說、物權說關係的問題，我個人的看法是：在德國，因為採一元論的緣故，所以著作權不得轉讓，而不能轉讓的結果，變成授權必須物權化。因此，採一元說的結果會變成不太可能採債權說，而採二元說的話，則採債權說或物權說均可以。因此，定位問題還是應該先行討論。

5. 葉委員所提「繼承人有好幾個」的問題，我想目前即可解決，因為繼承人間係共有關係，而共有人中之任何一個人均可以提起告訴，這在最高法院已有判例可循。

十一、林委員隆潤：

* 請容我以網路業者的立場表達對是項規定的感覺。基本上，這個問題牽涉到網路化以後，shareware或freeware的授權問題。實務上，有些人會先採用freeware的方式（不收費），在經過一段時間後，再變成shareware（收費）的作法。這其中有好幾種手法，一種是期限內授權免費使用，等市場普及以後，再開始收費；或者是例如有一個十萬元的軟體，其中開放五千元的工具免費授權使用，但真正的目的在於吸引消費者購買該十萬元之軟體。類似這些局部授權使用，而意在全部銷售；或某一版本授權免費使用，但在下一版本則消費者須付費使用；或在本屬免費使用，但由他人加值銷售的情形，我想了解現行或將來法律可否規範這類情況。

* 有另外一種以shareware作為工具或作業系統而販賣的情形，買方如果要求賣方先取得該shareware免費部分的授權後，才願意購買的話（或相反的情形），不知道現行或將來法律可否規範這類情況。

十二、林主任委員美珠：

這個問題可能和專屬授權並無直接關聯，但的確是立法上必須解決，以免將來適用上和立法出現落差的問題。我們會將您的意見記錄下來，供未來立法時參考。

十三、何組長鈺璨：

我想要說明的是：大家一談到專屬授權，就會提到前述最高法院之判決及民法第五百十六條。在此，我要向各位委員報告，民法第五百十六條在行政院債編修正草案中已經刪除掉了，現在剩下的只是何時送到立法院審議的問題而已。一旦立法通過以後，前述最高法院判決將失去其依附的基礎。

十四、王委員全祿：

1. 各位委員對一元說、二元說以及債權說、物權說所提出的理由均言之成理，但我個人則比較關心有無具體條文的問題。

2. 我想給著作權委員會一個建議。本議題在修正草案中，所牽涉到的條文只有修正草案第三條第一項第十五款及第八十四條，而著作權委員會最終需要的還是具體條文。因此，著委會應朝此一方向努力，而不要在學說中間打轉。

3. 另一個建議是提供給各位專家學者的，即請各位依據自己所主張的學說為立論基礎，提出具體條文及理由，如此便可以形成討論的基礎。

十五、謝委員銘洋

個人呼應王委員的看法。一如我前面所談到的，現在我們不妨先將各個學說擱置一旁，而致力於具體條文之研擬，惟建議先就原則問題，例如是否應為要式行為、應否給予被專屬授權人民、刑事救濟等問題，逐一進行溝通，看看大家採取何種看法，形成共識之後，再研擬具體條文。如此，在有共識的基礎上，應該比較容易達成結論。

十六、林主任委員美珠：

個人十分贊成王委員及謝委員的意見。是否先就以下原則問題先行溝通，包括：專屬授權是否應為以書面為必要之要式行為？被專屬授權人可否再授權第三人？原著作財產權人自己可否再行使著作財產權？是否應賦與被專屬授權人民、刑事的救濟？專屬授權應否物權化？之後，再進行進一步之討論。不過，最終還是要請各位委員提出具體條文。

十七、張委員靜：

個人呼應此一意見。因為採物權說者，必然認為專屬授權應該物權，而採債權說者亦不排斥專屬授權物權。這牽涉到其間的互動關係，也正是其糾紛之所在。

十八、蕭委員雄淋

個人在今日所提之書面意見中已有具體條文出現，在第三十七條適當位置加入「專屬授權之被授權人，在被授權之範圍，得以著作財產權人之地位行使權利」之文字；至於第八十四條以後維持原狀，也就是說專屬授權之被授權人可以提起民、刑事訴訟。在此特別表明本人書面意見係採物權說。至於條文文字是否可行？請各位委員指教。

十九、林主任委員美珠：

感謝蕭委員的意見，我們會將您的意見，包括具體條文內容列入紀錄。現在大家是否可以就謝委員認為應強化物權效力之意見先行討論？

廿、羅委員明通：

強化物權效力在債權說的基礎上亦屬可行，個人就此問題採肯定之態度。建議採取王委員所提出之作法，由各位委員於會後採自願方式，提出具體條文，供著作權委員會參考，並作為每位委員參加今天會議的結論。

廿一、蕭委員雄淋：

個人最關心的問題是，如果採物權說的話，公示問題應如何解決？請在下一次會議中討論之。

廿二、林主任委員美珠：

請各位委員在十二月八日以前，根據前述原則性問題之共識，提出具體條文（但有不同意見者，亦可不受共識之拘束），檢送本會。

參、散會（十六時三十分）

附件一

有關修正草案第三條第一項第十五款及第八十四條配套設計之意見

羅明通

一﹑專屬授權宜仍定位為債權關係﹐以符我國傳統法制﹐並避免割裂一般授權與專屬授權之屬性

1. 最高法院之見解認係債權關係

我國法院對於授權行為認為係屬債之關係﹐以有別於權利讓與之 準物權行為。最高法院八十六年三月七日八十六年度台非字第六四號 刑事判決闡釋甚詳，該案判決稱：「惟查著作財產權之讓與與著作財 產權之授權利用，其權利內容不同，著作財產權之讓與，係著作財產 權之擁有者因之而移轉，原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人 ；而著作財產權之授權利用，則係著作財產權仍屬於原著作財產權人 所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作財產權人。簡言之 ，著作財產權之讓與具有類似物權移轉之性質，著作財產權之授權利 用，原則上僅有債的關係。」其論述足資代表。

2. 我國著作權法與德國不同﹐無定位為物權關係之必要

按德國因基於一元論之基礎﹐著作財產權不得為讓與(Uebertrag) ﹐僅能為用益權之授與(Einraeumung)。惟為保護被授權人﹐故因應 實際之需要﹐認此種授權行為具有準物權性質﹐俾使普通或專屬用益 權之被授權人均得以在授權範圍內﹐行使著作財產權人之權利。故德 國法上之授權﹐雖非讓與﹐但實具有我國法上某種讓與之性質。日本 學者因之即認為德國著作權法之授權係屬「設定的移轉」﹐具有讓渡 之性質。至於日本著作權法對於著作財產權之移轉採登記對抗主義﹐ 在著作財產權之專屬或非專屬授權之情形則認為係債權契約﹐其授權 本不能為登記﹐蓋取債權無庸公示之精神。

我國民法在第五百十六條採用物權移轉之體例﹐惟我國著作權法 基本上仿日本著作權法﹐採二元論之立法﹐著作財產權人本得為權利 之準物權讓與（甚至得限定在一定期間內為讓與）﹐亦得為授權﹐其權 利性質涇渭分明﹐並無德國法上著作財產權權不得為讓與之困難﹐被 授權人如欲加強其權益之維護﹐本可改為讓與﹐實無須強解為專屬授 權契約係物權行為之必要。況如將專屬授權解為準物權行為﹐專屬授 權一旦為授權行為﹐其權利在授權有效期間內已不得再為行使﹐此若 在授權金一次取得之場合固較無問題﹐如係分期或按行銷數量給付﹐ 則當第三人為侵權行為時﹐授權人之權益亦應予保護﹐惟此際授權人 反不能行使著作財產權人之權利﹐殊非情理之平。

故依本人淺見﹐在二元論體系下﹐著作財產權之受讓人或被授 權人權利性質及效力本有不同﹐業者自可視其需要而選擇之﹐德國著 作權法使授權行為亦具有物權移轉效力之實務見解乃係因應該國著作 權不得讓與制度而發展﹐我國並無採用之必要﹐現行法制以債權性質 定位並無不妥。微論德國之授權行為均具有準物權之效力﹐並不分專 屬或非專屬授權﹐其體系本屬一貫。我國如區分專屬與非專屬而異其 性質﹐其割裂既無理論之基礎﹐徒治絲益棼而已。

3. 將專屬授權解釋為債之關係並無妨於「目的授權」理論之適用

承上所述﹐著作財產權人為專屬授權時﹐權利並未發生物權讓與 之效果﹐從而﹐德國法上之「目的讓與」理論在我國實務上倘如稱「 目的授權」將更為妥適。雖然授權契約係債權行為﹐但解釋上當然無 妨於採用「目的授權」理論﹐使被授權人於被授權時就利用方式未特 別指明或無法認定有默示授權者﹐即可認為為授權之範圍應依授權時 所欲達成之目的定之。前揭最高法院八十六年台上字第七六三號判決 可資參照。至於民法第五百十六條與著作權法現行體系精神不符﹐實 有刪除之必要﹐使出版權（即重製權）回歸著作權法而趨一致。

二﹑被專屬授權人之權益仍宜明文規定

惟按告訴權之授權本應在侵害行為發行生後方得為之。若代理告 訴之授權在法益被侵害之前﹐其代理告訴並非合法﹐台灣高等法院八 十二年度上易字第二七一一號刑事判決及台灣高等法院檢察處七十七 年七月法律座談會結論可資參考（詳細討論見拙著著作權法論第十七章 第二節）。最高法院八十六年度台上字第七六三號判決基於目的讓與理 論之默示授權說不能解決告訴權問題﹐因在授權之時並未有第三人侵 害其著作權。再者﹐最高法院八十六年度台非字第六十四號及八十六 年度台非字第一九四號判決以民法第五百十六條為基礎﹐衍生推論各 著作類型之被授權人均為直接被害人﹐均應有告訴權﹐使該民法條文 擴大適用﹐不限於出版權﹐乍視之似已採認授權契約在授權目的範圍 內已生準物權移轉之效力﹐惟細繹全文﹐則又發現該判決仍將授權契 約視為債之關係。然則﹐既基於債權關係﹐則究竟如何能衍生出告訴 權或自訴權則有困難；又專屬被授權人縱係直接被害人﹐惟究竟能否 能行使民事上之權利排除侵害及請求損害賠償亦仍屬未明。

職是﹐專屬授權被授權人之權利應明文予以適當之保護。我國商 標法第六十九條之規定：「依第二十六條規定﹐經授權使用商標者﹐ 其使用權受有侵害時﹐準用本章之規定。」可資參照。依此規定﹐商 標之被授權人擁有與商標專用權人相同之權利﹐而商標專用權人雖為 專屬授權﹐但仍保其其商標專用權並得於必要時行使之（例如商標法第 六十一條之權利及告訴或自訴之權利）。該法雖採登記主義﹐但授權契 約揆其性質﹐仍為債權性質﹐惟經由法律明文授權﹐使其權利獲應有 之保障。著作權法上之專屬授權亦宜比照而有相當之權利。從而﹐解 決之道﹐宜以特別條文明文規定專屬授權之被授權人之權利就其授權 範圍內與著作財產權人相同﹐或於著作權法條文內明文列舉專屬授權 之被授權人應有之權利﹐至於其法理基礎或法律定性則尚不必援引德 國著作權法之物權移轉概念﹐以我國民法上「占有」之觀念解釋即為 已足。草案第八十四條之配套設計係將被專屬授權人之權利列舉﹐而 與商標被授權人之立法體例迥異﹐但如與商標法第六十一條比較﹐可 知尚乏「得請求損害賠償」之規定﹐如採此種立法方式﹐則應予補強。

三﹑茲基於專屬授權係債權關係之基礎﹐建議修正條文如下：

1. 草案第三條第一項第十五款尚有不足﹐宜明定專屬授權之被授權人有排他權﹐授權人在授權範圍內﹐不得再行使其權利。

「專屬授權：指授權人僅授與被授權人一方單獨排他行使著作財 產權之一部或全部之權利。前項之排他權﹐如契約另約定授權人 得行使著作財產權時﹐從其約定。」

立法理由：

無論係債權或物權﹐專屬授權之被授權人應有排他之權利﹐縱屬 授權人﹐亦不得自行行使著作財產權。為杜絕爭議﹐宜以明文定 之。惟原草案僅稱「一方單獨行使著作權」﹐其真意尚屬不明﹐ 故建議改為「一方單獨排他行使著作權」﹐以絕爭議。

2. 增列第三十八條﹐使目的讓與及目的授權理論明文化。

「於讓與或授權他人利用著作時﹐為權利所應及之利用方式未個 別指明者﹐其讓與或授權之範圍﹐依讓與或授權所欲達成之目的定之。」

立法理由：

無論係讓與或授權﹐均有讓與或授權範圍或方式不明之問題。倘 在無明示或默示約定之情形﹐即逕行依權利保留之規定﹐推定未 讓與或未授權﹐在實務上將有實質之困難。故建議於第三十八條 增列目的讓與及目的授權之規定﹐使之明文化﹐並兼顧讓與及授權。

3. 增列第九十條之三﹐使專屬被授權人得以行使著作財產權人之權利。

「依本法第三十七條之規定為專屬授權時﹐其利用權受有侵害時﹐準 用本章之規定。」

債權物權化乃是一般之立法趨勢﹐故以準用之方式﹐賦與專屬被授權 人有告訴及自訴權﹐並及於一般之民事救濟之權利。

四﹑有關授權之其他條文無修正之必要：

1. 在債權理論下﹐專屬被授權人在得到著作財產權人同意之情形 ﹐當然得再授權。現行著作權法第三十七條第二項無修改之必要。

2. 在債權理論下﹐被授權人得對抗授權人（著作財產權人）之事由﹐ 參照民法第二百九十九條第一項「債務人於受通知時﹐所得對抗 讓與人之事由﹐皆得以之對抗受讓人。」之精神﹐當然得對抗著 作財產權人之繼受人。

3. 在債權理論下﹐既非採物權讓與無因性之理論﹐則專屬授權之被 授權人有所主張時﹐被告所有得對抗著作財產權人之事由﹐均當 然得以對抗該專屬被授權人。

附件二

著作權法修正諮詢委員會

第六次諮詢會議諮詢事項

蕭雄淋律師

一、修正草案第三條第一項第十五款「專屬授權」

(一)、專屬授權之定位究如何﹖

意見：

我國著作權法第三十七條「授權」之規定係來自 日本著作權法，而日本著作權法之授權，在日文稱為 「許諾」，多數說認為僅有債權之效力，不問單純許 諾或排他許諾，均不發生準物權之效果。從立法原意 來看，我國著作權法之「授權」應無物權效力，僅為 授權人與被授權人間之「債」之關係，如欲形成準物 權關係，須以立法明文，或在行政院送立法院修正草 案中說明，依立法關係文件，而在學說或實務上形成 通說。另「專屬授權」欲形成準物權之關係，必須解 決幾個立法政策問題：１．專屬授權之被授權人如果 未經原著作財產權人之同意，得否再另外為授權﹖２ ．專屬授權與著作財產權之轉讓，其區別究為如何﹖ 專屬授權是否類似民法物權篇之地上權設定或地域權 設定之關係﹖３．專屬授權之被授權人得提起訴訟， 原著作財產權人得否提起訴訟或行使權利﹖

(二)修正草案本款定義是否已足夠﹖

意見：

修正草案規定：「專屬授權指授權人僅授與被授 權人一方單獨行使著作財產權之一部或全部之權利。 」此一定義較易被認為「專屬授權」係僅有債的效力 ，而無準物權之效力，並無法解決被專屬授權係物權 關係或債權關係之問題，亦無法解決被專屬授權之被 授權人得行使權利而原權利人得否同時行使權利之問題。

(三)對於以下四項子題是否須予規範﹖

1. 授權人（著作財產權人）自己可否再行使著作財產權﹖

意見：

「專屬授權」如果定位為準物權行為，著作 財產權人既然已經為專屬授權，則著作財產權人 自己不得再行使著作財產權；如果「專屬授權」 被定位為債權行為，則著作財產權人再行使著作 財產權，僅係「債務不履行」，而非侵害著作權 。第四組之意見認為應明文規定授權人在原專屬 授權之範圍內自己不得再行使，此一規定文字無 法解決專屬授權究係債權或物權之問題。如欲認 為「專屬授權」之性質係屬準物權行為，其規定 之文字應為：「專屬授權之被授權人在被授權之 範圍內得以著作財產權人之地位行使權利。」或 其他類似字樣。

2. 被專屬授權人可否再授權（非專屬授權）第三人﹖

意見：

「專屬授權」如定位為債權行為，基於授權 人與被授權人之信任關係，應認為非經著作財產 權人之同意，禁止授權；然而「專屬授權」如定 位為準物權行為，實不宜禁止他人再授權。

3. 被授權人得對抗授權人（著作財產權人）之事由，可否對抗著作財產權人之繼受人﹖

意見：

此一問題須再進一步闡釋。

(四)是否有必要修正為必以書面為之之「要式行為」﹖

意見：

此為立法政策問題，原則上傾向以書面為之，然而須考慮我國法律體係之整體性

(五)草案後面之配套設計是否足夠﹖

意見：

如果在著作權法第三十七條對著作財產權之準物權行為之文字已有規定，則民事、刑事對於專屬授權均無須特別規定。

附件三

著作權法修正諮詢委員會第六次諮詢會議諮詢事項（第四組之意見）

87.11.26

一、修正草案第三條第一項第十五款「專屬授權」

（一）、專屬授權之定位究如何（究為準物權關係？抑為授權人與被授權人間債之關係？）

主張：專屬授權應定位為準物權關係，理由如下：

1. 立法例之參考：美著（101定義）、英著（92、101~102）、德著（31）、澳著（10）、加拿大著（36）、新加坡著（7定義、121~129）、香港著（103）等。

2. 司法實務之意見：「專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人。*而重製銷售及出租均為發行之態樣參諸民法第五一六條第一項規定：『著作人之權利於契約實行之必要範圍內移轉於出版人』及司法院二十六年院字第一六四八號解釋：『民法第五百十六條所指著作人之權利其對於侵害人提起訴訟之權應解為係在必要之範圍內又著作權法（舊）第二十三條所稱權利人亦包括享有出版權之出版人在內無論契約就此有無訂定，出版人均得對侵害人提起訴訟。』之旨意，茍被專屬授權人欠缺告訴權，則法律對被專屬授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，被專屬授權人即為直接被害人自得依法提起告訴或自訴」（八十六年度台非字第六四號判決）

3. 予以定位之必要性：

（1）、物權法定主義之基本原則：

（2）、訴訟實務上之爭議須予根本解決（不僅是刑事訴訟上之告訴權問題須要處理，其於民事及行政上之救濟均須予考量）。

（二）、修正草案本款定義是否已足夠？對於以下四項子題是否須於適當條文予以規範：

1. 授權人（著作財產權人）自己可否再行使著作財產權？（德著31(3)、英著92(1)、香港著103（1）明文規定授權人自己不得行使[註1]）。

建議：明文將「授權人在原專屬授權之範圍內，自己不得再行使」之意旨納入定義。

2. 被專屬授權人可否再授權第三人？（德著31(3)35(1)-可但應得著作權人之同意；英著101(1)[註2]似亦為肯定，且進一步不須著作權人之同意）

建議：參採德國法例，明文規定被專屬授權人得再授權（非專屬授權）他人，但以經授權人之同意為限。

3. 被授權人得對抗授權人（著作財產權人）之事由，可否對抗著作財產權人之繼受人？[註3]（英著92(1)、香港著103（2）

建議：參採英國法例，明文規定被專屬授權人得對抗授權人之事由，均得以之對抗授權人之繼受人。

4. 建議參照英著101(3)、新加坡125、馬來西亞著38(4)、規定專屬授權之被授權人起訴時，被告所有得對抗著作財產權人之事由，均得以之對抗該專屬被受權人。

（三）、是否有必要修正為必以書面為之之「要式行為」？
（美著204(a)、英著90(3)、92(1)、澳著、新加坡著7定義、加拿大著（36）、香港著103（1），均規定專屬授權應以書面為之。）

建議：參採上述法例，明文規定著作權讓與及專屬授權均應以書面為之[註4]。此於現行著作權法已刪除著作權登記制度之現制，尤有其必要。

（四）、草案後面之配套設計（僅見於第八十四條）是否足夠？

建議：

1. 草案後面之配套設計僅見第八十四條侵害防止及排除請求權，似有不足，宜予補充。

2. 參照英著等，規定「本（六）章有關著作權或著作財產權之規定，於專屬授權準用之。」[註5]之旨[註6]。

3. 刑事救濟部分，既已於第三條定義專屬授權為「*被授權人單獨行使著作財產權*」，且第六章民事救濟章以準用之立法方式，承認被專屬授權人享有請求權，則著作權侵害行為發生致專屬被授權人之法益受害時，應得以被害人之身分進行告訴。似不必再於罰則章中規定其享有告訴權。

[註]

1. 新著與馬著則僅稱排除其他人，未明文包括授權人本身。

2. 英著101(1)：「專屬授權被授權人，除對抗著作權人外，其就被授權後所發生事物所享有之權利與救濟，與轉讓所享有之權利與救濟相同」。

3. 至於著作財產權非專屬授權後，發生著作財產權轉讓或專屬授權者，該非專屬授權仍應得對抗受讓人或被專屬授權人（德著33、英著90(4)），此並非專屬授權之問題，惟亦宜於第三十七條予明確規範。建議：參照德英法例，規定著作財產權非專屬授權後，發生著作財產權轉讓或專屬授權者，該非專屬授權仍應得對抗受讓人或被專屬授權人。

4. 未以書面為之時，其行為係無效？抑轉化為非專屬授權？亦宜予討論確定。

5. 又此處不採美法制泛稱copyright owner即包括著作財產權人與專屬被授權人之法例；亦不採於各個條文將著作財產權人與專屬被授權人並稱之法例，俾求條文簡潔、經濟。

6. 在訴訟程序上是否須有特別設計可再予考量，如無，可依照民事訴訟法之共訴訟或訴訟參加等規定，俾求訴訟經濟。