案情說明

      上訴人（即原告，下稱甲）為註冊號第02126863號「KANIS」商標和第02167747「許凱淇標章」商標(合稱系爭商標)之商標權人指定使用於第3類美妝相關商品。被上訴人（即被告，下稱乙）受甲委託代工生產印有系爭商標之氣墊粉餅組。甲認為該批共計11,348組之商品有瑕疵(下稱系爭商品)，遂退貨並要求乙不得將系爭商品流通於市場，應將之回收，惟乙於110年11月19日將其中800組瑕疵商品以每組新臺幣（下同）175元之價格販售給第三人(下稱丙)，再由丙向消費者以每組1,380元之價格進行銷售，乙之倉庫於一審訴訟時尚剩餘10,548組瑕疵商品仍未銷毀。上述乙之行為皆被一、二審法院認定構成商標法第68條的侵害商標權行為。以下僅針對損害賠償金額進行判決摘要和分析。 

智慧財產及商業法院判決意旨摘要

一、 甲對乙損害賠償金額之主張

依照丙對消費者販售每組瑕疵商品的價格1,380元作為計算基礎，並依照商標法第71條第1項第3款認定為1,500組，總計請求共207萬元。於上訴時主張庫存10,548組瑕疵商品亦為侵權商品，請求總金額仍為207萬元。

二、 第一審智慧財產及商業法院113年度民商訴字第17號民事判決認定損害賠償金額

(一) 系爭商品之零售價格

甲雖主張依照丙對外出售價格中最高額1,380元作為計算基礎，惟該零售價格非乙出售之價格，自難以此認係屬商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品之零售價格，甲主張以此作為計算基礎，即非有據。又乙用單價175元將系爭商品800個出售與丙，有出貨憑證及統一發票可佐，是本件查獲侵害商標權商品之零售價格應為175元。

(二) 侵權商品數量

按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項定有明文。又商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，是該所查獲侵害商標權商品之數量，本不以行為人業已實際銷售為必要，且所稱之查獲侵害商標權商品亦非以實際經查獲到案或經刑事搜索扣押為必要，只要依相關證據資料得以確認侵害商標權商品之數量為何，即足當之。

甲又主張乙之倉庫尚有庫存之系爭商品，仍有可能遭乙轉售，故應以1,500倍計算損害賠償額，然甲曾委託乙代工製造系爭商品，因出貨之系爭商品有生菌數超標之瑕疵而退貨，故乙倉庫中之庫存商品係甲委託製造後所退貨或尚未出貨之商品，並非乙生產之仿冒系爭商標商品，自非該條所稱之查獲侵害商標權商品，難以此認商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品數量，原告主張以1,500倍作為計算基礎，即非有據。

(三) 損害賠償總額

由乙向丙銷售每組瑕疵商品的價格175元作為計算基礎，乙未經授權出售給丙商品共800組，總計共14萬元。

三、 第二審智慧財產及商業法院114年度民商上字第8號民事判決認定損害賠償金額

(一) 系爭商品之零售價格 

維持一審見解。

(二) 侵權商品數量

乙所持有之系爭商品全數11,348組均屬侵害商標權之商品，即使嗣後乙將其中800組出售予丙，核屬105年商標法第5條第1項第2款所稱「販賣」之商標使用行為，其餘10,548組庫存品未經售出，亦屬同條項第2款所稱「持有」之商標使用行為，而構成同法第68條第1款之侵害系爭商標權行為。

(三) 損害賠償總額

由乙向丙銷售每組瑕疵商品的價格175元作為計算基礎，乙未經授權出售給丙瑕疵商品共800組和持有瑕疵商品10,548組，總計共198萬5,900元。